... Para Paty ...
UNIVERSIDAD NACIONAL
UNIVERSIDAD DE NARIÑO
ESPECIALIZACION EN INSTITUCIONES JURIDICO PROCESALES
EL CAMINO HACIA UN VERDADERO SISTEMA ACUSTORIO PARA COLOMBIA
TRABAJO DE GRADO
GERMAN MAURICIO RODRIGUEZ MARTINEZ
SAN JUAN DE PASTO
MAYO DE 2002
TABLA DE CONTENIDO
1. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA ACUSATORIO
1.1 ANTECEDENTES
1.1.1 SISTEMAS PROCESALES PENALES
1.2 CARACTERIZACION DEL SISTEMA ACUSATORIO EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
2. SISTEMA PROCESAL PENAL COLOMBIANO
2.1 NORMATIVIDAD Y ANALISIS DE LA MISMA
2.1.1 CONSTITUCIONAL
2.1.2 LEGAL
3. BREVE ANALISIS COMPARATIVO DE LOS SISTEMAS PROCESALES PENALES EN PAISES VECINOS
3.1 ECUADOR
3.2 PERU
3.3 VENEZUELA
5. SUGERENCIAS DE REFORMA
5.1 CONSTITUCIONALES
5.2. LEGALES
1.1 ANTECEDENTES
Antes de afrontar el tema de los sistemas procesales de manera general para pasar luego al caso específico colombiano, iniciemos diciendo que la Constitución Política Colombiana anterior, del año de 1886, solo enunciaba algunas precarias anotaciones sobre los derechos fundamentales y el debido proceso; al contrario, la Constitución vigente de 1991 es totalmente garantista, a pesar del tradicional conflicto, dentro del campo que nos ocupa, entre el "ius puniendi" y el "ius libertatis". Dicho lo anterior, observemos, de manera breve, la historia de los sistemas penales.
El sistema moderno, imperante en la mayoría de los paises (civilizados), y al cual aspira Colombia, se denomina "adversativo", pero comencemos dando un vistazo al pasado. El surgimiento del "sistema acusatorio tradicional" va de la mano con la figura romana denominada "acusatio", siendo en aquellos días requisito para el inicio de la acción penal la denuncia por parte del afectado o sus herederos. Para comprender la estructura del sistema veamos el denominado "triángulo de Focault":
JUEZ
ACUSADOR DEFENSA
Aquí, el Juez se encuentra equidistante de las partes, además, la parte denominada Defensa es de naturaleza dual ya que incluye al Sindicado y a su Abogado. En este sistema rigen los principios de oralidad, libertad e igualdad; también un jurado de conciencia, no habia doble instancia (apelación), ni indagatorias, y, lo que es muy importante, existe libertad probatoria. Este sistema se criticó ya que dada la gran importancia que se dió a los derechos del procesado dejaron de lado los derechos de la sociedad. La falencia anotada hizo que el anterior método diera paso al "sistema inquisitivo", donde ya hablamos de "reo", bajo el principio "salus publicae suprema lex", siendo protagonista el Juez (en quien se conjugan las calidades de acusador, defensor y juzgador) y ya no el procesado, apareciendo las crueles pruebas "ordálicas" generándose, en conclusión, una inversión del triángulo anterior:
ACUSADOR JUEZ
DEFENSA
Siendo el acusador y el Juez un sólo funcionario (el inquisidor), ubicándose por encima de la defensa (dual). Este abominable sistema se tomo el mundo, en Italia condenó a Galileo, en Francia a Juana de Arco, en España, de la mano de Fray de Torquemada, causó la muerte por incineración a miles de personas. El Sistema Inquisitivo tiene como características:
Como se puede ver los derechos fundamentales no se respetan y el proceso solo se convierte en un mecanismo de respuesta social. Por lo dicho este sistema fue atacado en todo el mundo por los más grandes pensadores: Montesquieu, Rousseau, Voltaire, etc., los mismos que impulsaron la revolución francesa con todas las implicaciones que ella tuvo para los Derechos Humanos; así, aparece la obra prohibida "De los delitos y las penas" de Becaria, donde critica todo lo pasado (inquisidor) por sus crueles fallas.
Napoleón y su Código traen un nuevo sistema denominado "mixto francés", estructurado sobre dos etapas: 1) Sumario, adelantado por un Juez de instrucción y con características del sistema inquisitivo, y, 2) Juicio o Causa: etapa que se adelanta por el Juez del conocimiento, con la intervención de un jurado de conciencia y con características del sistema acusatorio (juicio inmediato, concentrado, bajo el principio de contradicción, oral, público, con un Juez plural y un fallo casi inmediato). En este sistema se dió la intervención de la parte civil (para resarcimiento de perjuicios), lo que fue muy criticado, al igual que la hipertrofia de la etapa sumarial y la minimización de la etapa del juicio (como ocurre tristemente hoy en Colombia ya que nuestro sistema penal es mixto y sin ninguna tendencia a la pureza), pero con los años, Francia dejó de lado el pasado y se afilia al naciente "sistema adversativo" de origen anglosajón
Este último sistema se caracteriza por dividirse en subetapas o fases, así:
Debe anotarse que este sistema tiene dos subespecies, la anglosajona y la continental europea, pero para efectos del presente trabajo, bastan las generalidades descritas ya que pretendo concentrarme en lo que acontece en nuestro vecindario latinoamericano.
1.2 CARACTERIZACION DEL SISTEMA ACUSATORIO EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO:
Antes de mencionar el funcionamiento que tiene el sistema acusatorio, partamos de lo que tenemos. El anterior Código de Procedimiento Penal (arts. 118 & ss. Dcto. 2700/91) y el "nuevo" Código (arts. 112 & ss. Ley 600/00), mantienen los mismos sujetos procesales, que son los siguientes:
Para acercarnos a un sistema acusatorio, solo deben conservarse como sujetos del proceso penal la fiscalía, el sindicado y su defensor (el Juez no es sujeto). Así, la parte civil, el tercero incidental y el tercero civilmente responsable intervendrán en el correspondiente proceso civil ya que dentro del proceso penal solo contribuyen a contaminar la búsqueda de la responsabilidad penal. En cuanto a la figura del Ministerio Público, no hace parte de un sistema acusatorio y en nuestra práctica nacional, resulta de poco valor ya que su concepto no es obligatorio y sus intervenciones son pocas, por lo cual su exclusión es lo más aconsejable para reforzar el papel del juez como controlador de las garantías constitucionales.
En cuanto a la Fiscalía General de la Nación debe decirse que en el esquema acusatorio la acusación corresponde a la Fiscalía, y, en la contraparte, la defensa al sindicado y a su defensor, enfrentándose ante un Juez y a un Jurado popular -que fue omitido en nuesto sistema-, lo que es un lamentable olvido de una prerrogativa del ciudadano cada vez más aceptada en todo el mundo: "el derecho a ser juzgado por sus iguales", deberíamos buscar revivir esta institución que humaniza una justicia que como la nuestra tiene hoy tendencia al despotismo.
En el sistema acusatorio, los funcionarios que realizan la instrucción o investigación, no son jueces, solo son investigadores que forman parte de una organización jerarquizada que teóricamente "debería" pertenecer a la rama ejecutiva (en Colombia pertenece la rama judicial, no existiendo justificación o lógica para ello), ya que los servidores de ese organismo solo son controlados judicialmente (lo que tampoco ocurre en Colombia, excepto para las medidas de aseguramiento) en lo tocante a derechos fundamentales y garantías procesales, de tal manera que el debate se realice en condiciones de imparcialidad, dependiendo la libertad del imputado de la decisión del Juez, quien valga la ocasión para enfatizar en ello, "siempre" debería ser el encargado de la valoración probatoria (lo que tampoco ocurre en Colombia). Recordemos que en teoría el acusador es un sujeto procesal "interesado" en que se admitan las hipótesis que presenta ante un Juez "imparcial".
Como se vió, así sea muy brevemente, solo cumpliendo a cabalidad los postulado teóricos anteriormente anotados hay una buena separación de funciones; por lo cual las deficiencias normativas para el caso colombiano son graves por la exgaración de los sujetos procesales y la conversión del proceso penal en proceso civil, y, sobre todo, porque se entregaron funciones judiciales a un organismo investigador.
En Colombia y como fuerza de choque contra el violento poder de los carteles de la narcotraficantes en los años ochentas y noventas (que se plasmó en la Constitución de 1991), la investigación se dejó en manos de la Fiscalía General de la Nación, la cual es un organismo jerarquizado que depende integramente del Fiscal General de la Nación, existiendo una falencia en lo tocante al control judicial (que no se creó constitucionalmente), generándose desigualdad en el proceso penal, ya que la investigación y valoración probatoria la hace el Fiscal, que se convierte en Juez y Parte durante la etapa de la instrucción. Por desgracia el mal llamado "nuevo" código penal vigente desde hace poco (Ley 600 de 2000), no trae cambios sustanciales al respecto. Según lo anotado en la Constitución colombiana, se confundió acusación con calificación.
Debe anotarse que en este momento específico, Colombia afronta un cambio de legislación penal (Ley 599 de 2000) y procesal penal (Ley 600 de 2000), por lo cual aun resta ver qué pronunciamientos hará en el futuro la Corte Constitucional sobre el articulado correspondiente, sin embargo debo anotar que considero que el legislador perdió una oportunidad excepcional para modernizar nuestro sistema y se recurrió a conservar la mayoría de las instituciones que resultan reprochables en un Estado Social de Derecho, como lo es Colombia según su Constitución Política.
Hoy, no debe dejarse de lado la unificación internacional de procedimientos, tómese como ejemplo la existencia de una Corte Penal Internacional que usa un sistema acusatorio. Lo dicho es consecuencia de un mundo cada vez más interconectado (donde el fordismo ha dado paso a la fragmentación de la gran empresa y de las relaciones laborales a lo largo de todo el planeta), en el cual los derechos humanos (derechos fundamentales positivizados) son parte del lenguaje internacional bajo una universalización del concepto jurídico. Debe decirse también que hoy la tendencia del Estado debería ser tener el menor número de castigados, pero la existencia del crimen organizado ha obligado a un retorno a sistemas inquisitivos, casí totalitarios (surgidos del choque del exceso de garantías contra criminales excesivamente tecnificados), así, lamentablemente para Colombia el mejor ejemplo de una empresa que se ajusta rápidamente a la apertura de fronteras es el narcotráfico, un flagelo que sin temor a dudas ha influido en la caótica situación social y política de nuestro país, con carteles que se diluyeron dejando todo su poder en manos de una narco-guerrilla que hace tambalear al Estado.
Sobre el tema abordado es cada vez mayor, entre quienes son o no Abogados, el número de críticas al papel desempeñado por la Fiscalía, sobre todo en lo tocante al difuso sistema acusatorio aplicado en Colombia (como ya lo dije, nuestro sistema es en realidad de tipo mixto, según las características anotadas anteriormente), ya que el Fiscal no debería centrar todo su esfuerzo en desvirtuar de manera absoluta la presunción de inocencia, pretendiendo hacerlo todo en el proceso penal. El Juez debería jugar un papel mucho más activo sobre todo en el debate probatorio. La garantía del sistema acusatorio es que las partes se presenten ante el Juez en igualdad de condiciones (lo que se opone totalmente al poder aplastante del Fiscal en la etapa de la instrucción, y aun peor, en la etapa preliminar cuando se inicia un proceso taimado a espaldas del imputado). Nótese que según el art. 397 del "nuevo" Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solo se requiere para dictar resolución de acusación la demostración de la ocurrencia del hecho, o, la existencia de confesión, testimonio que ofrezca credibilidad, indicios graves, documento, peritación u otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado; así que como puede verse, la etapa del juicio (donde se puede hablar de sistema acusatorio) puede empezar con un mínimo de requisitos dentro de la calificación jurídica provisional. Lo último, nos lleva a concluir que hay una innecesaria hipertropfia de la etapa de la instrucción, en la cual interviene todo lo que realmente toca los derechos fundamentales, donde como anoté hay un exceso de poder entregado en manos de los fiscales.
2. SISTEMA PROCESAL PENAL COLOMBIANO:
2.1. NORMATIVIDAD Y ANALISIS
Veamos muy brevemente, algo de la normatividad aplicable, la que personalmente he considerado de mayor relevancia para este trabajo, cuyo articulado he extraido de la Constitución Nacional y de la Ley 600 de 2000. El análisis que hago de la misma o los comentarios respectivos estan en letra cursiva y precedidos de un asterisco:
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA
TITULO I -DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Art. 1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, ..., participativa ..., fundada en el respeto de la dignidad humana, ...
*Es el respeto a la dignidad humana el que exige prerrogativas en favor del ciudadano cuando el mismo se vé vinculado a un proceso penal.
Art. 5. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona ...
* En lo particular las reformas que propongo buscan la mayor efectividad de los derechos a la libertad, al debido proceso, a acceder a la administración del justicia y a la intimidad.,
TITULO II - DE LOS DERECHOS, LAS GARANTIAS Y DEBERES
CAPITULO 1- DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...
Art. 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada jucio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ..
* Dentro de los cambios que propongo la investigación, tanto preliminar como la instrucción en sí, son actuaciones administrativas, eso si controladas por un juez. Por lo tanto para respetar el derecho constitucional de ser acusado ante un Juez y juzgado por él (aunque lo ideal sería un jurado de conciencia), éste deberá ser quien vele por las garantías fundamentales siendo quien autorice "toda" actuación que adelante incluso la policia judicial y la fiscalía, que pudiera tener repercusión sobre el ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano procesado. Así, la fiscalía, que por lo regular parte de la "presunción de culpabilidad" del procesado, tendrá que esgrimir sus argumentos siempre ante un juez (controlador supremo del proceso) quien es el verdadero encargado de velar por la presunción de inocencia. Por otra parte, es urgente reformar y tecnificar la defensoría pública terminando de una vez con la lamentable politización que la corroe hoy en día, en búsqueda de defensas verdaderamente técnicas para quienes no pueden costear un defensor particular. Por último, el legislador habrá de definir con precisión los tiempos improrrogables que podrán durar las etapas del proceso con el fin de que el procesado pueda solicitar la "terminación" de aquel de manera inmediata.
CAPITULO 5 - DE LOS DEBERES Y OBLIGACIONES
Art. 95. El ejercicio de las libertades y derechos reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: ...Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; ...
* Teniendo en cuenta este deber de participación en la vida cívica, porqué no son llamados los ciudadanos a participar como jurados de conciencia para que conceptúen "culpable o inocente" dentro del proceso penal, siendo su decisión obligatoria para el Juez. No podemos seguir creyendo que resulta más jurídico (¿o acaso no será lo más comodo y fácil?) haber dejado que este derecho nos sea arrebatado. El juzgamiento por iguales debe volver a plasmarse en la Constitución, en la ley y en la moral ciudadana.
TITULO IV-DE LA PARTICIPACION DEMOCRATICA Y DE LOS PARTIDOS POLITICOS
CAPITULO 1-DE LAS FORMAS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA
Art. 103. Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebicito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del m andato. La ley los reglamentará. ...
*Acaso participar como jurado de conciencia no podría considerarse como una forma de participación democrática.
TITULO V - DE LA ORGANIZACION DEL ESTADO
CAPITULO 1 - DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO
Art. 113. Son ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. ...
Art. 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar. ...
*Fue un lamentable error consagrar que la fiscalía administra justicia, solo los jueces, en cualquiera de sus denominaciones, tienen esta sagrada función, la fiscalía solo debería tener funciones administrativas controladas judicialmente, por lo tanto debería ser parte de la rama ejecutiva.
Art. 117. El Ministerio Público y la Contraloría a General de la República son órganos de control.
*El mal llamado ministerio público debe dedicarse solo a lo que le compete, la investigación disciplinaria de funcionarios públicos. Su intervención en procesos penales es odiosa e inutil y no será extrañada si es el juez, como garante de los derechos constitucionales del ciudadano, quien interviene activamente en el control del proceso desde que nace hasta que termina.
Art. 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales , por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. ...
*Lamentablemente hay una confusión en esta concepción, el Juez es quien debe guardar los derechos humanos en el proceso, eso debe estar muy claro, las politizadas procuraduría y defensoría del pueblo deber tener bien separadas sus funciones, la investigación disciplinaria y la asesoria legal para los pobres, respectivamente.
TITULO VIII - DE LA RAMA JUDICIAL
CAPITULO 1-DE LAS DISPOSICIONES GENERALES
Art. 228. La administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con dilegencia y su imcumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
*La prevalencia del derecho sustancial por encima del formalismo es vital, por lo cual el juez en cada paso determinará donde choca la forma con el derecho fundamental para proteger este último. Como lo manifesté ya, los términos habrán de definirse de manera muchísimo más celosa en la ley y por supuesto que la sanción por su incumplimiento será, a parte de las disciplinarias a que haya lugar, la terminación por preclusión del proceso penal. Deben desterrarse para siempre los procesos penales que toman años en una fiscalía para no llegar a nada, por ejemplo, que una instrucción por lesiones personales tome más de seis meses es un abuso contra el derecho del procesado, sin embargo, habrá excepciones que merecen regulación especial como en el caso de un peculado donde el material contable a revisar puede ser extenso. Por otro lado, como puede ser autonóma la fiscalía (que en nuestra ocurrente constitución administra justicia), si tiene una estructura piramidal, si las decisones dependen dictatorialmente del fiscal general, si sus funcionarios no se nombran por concurso sino a dedo, etc. Los cambios que se requieren son urgentes.
Art. 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.
*Resulta claro para mi que en la especialidad penal, absolutamente nadie podrá acudir sin apoderado, ni siquiera tratándose de un abogado. Por lo cual se reitera la necesidad de una defensoría pública moderna y eficaz.
Art. 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. ....
*Es claro que toda providencia que implique decisión de fondo (aquellas que afecten un derecho fundamental) en un proceso penal debería ser suscrita solo por el Juez, así las resoluciones de la fiscalía no deberían que ser más de mero trámite.
CAPITULO 6 - DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Art. 249. La Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley. El Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas cual idades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.
*La figura de la delegación es preocupante, debiendo existir fiscales fijos, que ocupen su cargo por concurso, en cada sector geografico del país, designados para acusar ante cada juzgado específico, lo anterior en virtud de propender por el principio del juez natural que se ve vulnerado si el investigador-acusador puede designarse o removerse a gusto. Como se anotó antes, no existe razón de peso para que la fiscalía forme parte de la rama judicial, los fiscales no son ni deben preteder ser jueces solo son investigadores-acusadores imparciales y objetivos.
Art. 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delito s cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:
El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten.
*He subrayado las palabras que definen la función de la fiscalía: investigar y acusar, NO dice en ningún lugar decidir, toda decisión de fondo debe pasar por el juez. El primer numeral transcrito exige una reforma urgente ya que todas las decisiones contenidas en él deben ser tomadas con autorización del juez de control, nunca por el fiscal. Se reitera que la competencia de todos los fiscales en todo el territorio atenta contra los principios penales básicos, deben existir fiscales fijos que acusan ante determinado juez, segun el sector geográfico correspondiente.
Art. 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:
*El excesivo poder que detenta el fiscal general de la nación deberá ser desterrado de nuestra Constitución, hoy la tendencia es que los organismos se controlen unos a otros y no que concentren demasiado poder, que es lo que plasmó la actual Constitución..
Art. 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a los inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneraciones, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia. ....
*Hasta hoy muchos nos preguntamos cuándo se efctuarán los ingresos por concurso a la fiscalía y sus funcionarios dejarán de ser nombrados y removidos por intereses ajenos al buen servicio.
CODIGO PROCESAL PENAL COLOMBIANO:
*Antes de entrar en este análisis y previos los comentarios del caso debe anotarse que el término "funcionario judicial" hace relación al fiscal delegado y no sólo al juez como debería ser. En realidad, es mi opinión, que si se respetara tal orden y donde figura funcionario judicial interviniera el juez, muchas de las falencias de nuestro proceso penal se verían saneadas.
TITULO III - SUJETOS PROCESALES
CAPITULO I - De la Fiscalía General de la Nación
112. Fiscalía General de la Nación. Componen la Fiscalía General de la Nación el Fiscal General de la Nación, el Vicefiscal General de la Nación, los fiscales delegados que éste designe para casos especiales y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, los tribunales superiores de distrito, los juzgados del circuito y los juzgados municipales.
*Igual que en la Constitución, aquí puede verse la estructura de la fiscalía no tiene escalones de jerarquía, sino que el fiscal general de la nación puede delegar funcionarios para un caso en particular, situación que resulta contraria al principio del "juez natural", ya que la escogencia del instructor no obedece a parámetros fijos.
113. Competencia. La instrucción será realizada en forma permanente por el Fiscal General de la Nación y sus delegados con competencia en todo el territorio nacional. Se distribuirán de acuerdo al volumen de la población, las necesidades del servicio y la especialidad técnica.
*Existe una concentración excesiva de poder en el fiscal general de la nación. Resultaría aconsejable adoptar una estructura similar a la de la rama judicial, especialidad penal, para la fiscalía.
114. Atribuciones. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación:
1. Investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.
2. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento.
*En esta disposición, derivada de una lamentable norma constitucional, debe incluirse el juez de conocimiento que controle las medidas, ya que las decisiones de fondo relativas a derechos fundamentales, solo corresponden al Juez, especialmente lo relativo a la libertad del procesado y a sus bienes, como se ve a continuación.
3. Tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, cuando a ello hubiere lugar.
*Estas decisiones solo pueden corresponder al respectivo juez, que para el caso colombiano sería, en primera instancia, el juez competente para conocer del hecho punible en cuestión.
4. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.
*La calificación del merito suficiente para ir a juicio no debe depender de quien efectuó la investigación porque si no es así, la imparcialidad necesaria se ve vulnerada.
5. Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
6. Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.
7. Las demás que le atribuya el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación.
*El poder asignado a la Fiscalía General de la Nación y en su nombre, a los fiscales delegados, es de una magnitud considerable, tan solo los numerales 2 y 4 contienen un núcleo de manejo de poder estatal impresionante y que debe ser atenuado por el verdadero poder judicial.
115. Fiscal General de la Nación. Corresponde al Fiscal General de la Nación:
1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución Política.
2. Cuando lo considere necesario, y en los casos excepcionales que requieran su atención directa, investigar, calificar y acusar, desplazando a cualquier fiscal delegado. Contra las decisiones que tome en desarrollo de la instrucción sólo procede el recurso de reposición.
* La posibilidad de desplazar a cualquier fiscal delegado (conforme se anotó anteriormente), concentra una dosis de poder innecesaria en una sola persona, además, dado que quien investiga es quien califica, debería respetarse, cuando menos por analogía, el prinicipio del "juez natural". Además, al final de éste numeral aparece una anulación al derecho fundamental a la doble instancia.
3. Resolver las recusaciones que no acepten los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.
4. Durante la etapa de instrucción y cuando sea necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro mediante resolución motivada. Contra esta determinación no procederá recurso alguno, pero siempre deberá informarse al agente del Ministerio Público y a los demás sujetos procesales. ...
*El comentario inmediatamente anterior adquiere aquí un tono de alarma.
TITULO II - INSTRUCCION
CAPITULO I - Disposiciones generales
329. Término para la instrucción. El funcionario judicial que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente, será el mismo que abra y adelante la instrucción, salvo que se haya dispuesto su desplazamiento. En los eventos en los que no exista la necesidad de definir situación jurídica, el término de instrucción será máximo de un año. En los demás casos (*C-760/01 INEXEQUIBLE), el término de instrucción no podrá exceder de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de su iniciación. No obstante, si se tratare de tres (3) o más sindicados o delitos, el término máximo será de veinticuatro (24) meses. Vencido el término de instrucción, la única actuación procedente será la calificación.
*Ante todo debe repetirse hasta la saciedad que no puede ni debe llamarse funcionario judicial al fiscal. Además, debe extirparse de este artículo la expresión a continuacion de "salvo ..." ya que sin excepción (diferente a la fuerza mayor) quien inicie la investigación debe ser quien presente ante el Juez de Control los resultados de su labor para que se establezca si existe mérito suficiente para iniciar un Juicio. Por último, considero que el término de instrución debe oscilar entre seis meses y un año, este último como término máximo y solo para conductas punibles específicas. Al respecto cabe decir que debería también limitarse la investigación preliminar a seis meses.
330. Reserva de la instrucción. Durante la instrucción, ningún funcionario puede expedir copias de las diligencias practicadas, salvo que las solicite autoridad competente para investigar y conocer de procesos judiciales, administrativos o disciplinarios, o para dar trámite al recurso de queja. Quienes intervienen en el proceso tienen derecho a que se les expida copia de la actuación, para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos. El hecho de ser sujeto procesal impone la obligación de guardar la reserva sumarial, sin necesidad de diligencia especial. La reserva de la instrucción no impedirá a los funcionarios competentes proporcionar a los medios de comunicación información sobre la existencia de un proceso penal, el delito por el cual se investiga a las personas legalmente vinculadas al proceso, la entidad a la cual pertenecen las personas, si fuere el caso, y su nombre, siempre y cuando se haya dictado medida de aseguramiento.
*Hay un exceso de palabrería en este artículo, el proceso penal debe ser reservado sin excepciones hasta la audiencia pública, lo demás sobra. Los medios de comunicación no son parte de la administración de justicia y no existe atentado contra la libertad de prensa al limitar aquéllos cuando el daño que le pueden causar al procesado es irreparable.
331. Apertura de instrucción. Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar.
La instrucción tendrá como fin determinar:
1. Si se ha infringido la ley penal.
2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible.
3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal.
4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta.
5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida
6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible.
En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación.
*Como ya lo anoté, los daños y perjuicios ocasionados con el hecho punible deben demandarse por el afectado ante la jurisdicción civil, porque el proceso penal solo busca determinar la responsabilidad penal precisamente, sin distraerse en las consecuencias pecuniarias, por ello el numeral 6 de este artículo sobra.
CAPITULO II - Vinculación de autores y partícipes
332. Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente. En los casos en que es necesario resolver situación jurídica, sólo procederá una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso.
*La indagatoria, que ha generado más injusticias que cualquier otra institución procesal penal (en sus inicios algunos fiscales creteron que era el medio idoneo para arrancar una confesión del procesado), debe retirarse como tal de la ley, solo si el procesado lo solicita debe recibirse su declaración en audiencia ante el Juez. Además, deberiamos imitar la sabia norma anglosajona que evita iniciar proceso penales contra ausentes y ahorrariamos un lamentable circo al tramitar un proceso contra alguien que no está disponible.
333. Diligencia de indagatoria. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible, considere que puede ser autor o partícipe de la infracción penal.
*Sabiamente, la Corte Constitucional (Sentencia C-621/98), ante la permanencia de esta odiosa tradición inquisitiva de la indagatoria, marco la características exigibles de la misma como son el derecho a no rendir indagatoria, el derecho a guardar silencio durante la misma, el derecho a ampliarla cuantas veces se quiera durante el término de instrucción, la prohibición de exhortar al procesado a decir la verdad, etc.; prácticamente la Corte reguló la indagatoria ... acaso no es más facil eliminar esta fase y dejar que sea el procesado quien decida si declara o no y que declara, ya que el derecho a la no autoincriminación debe respetarse sin la menor vacilación. ...
336. Citación para indagatoria. Todo imputado será citado en forma personal para rendir indagatoria, para lo cual se adelantarán las diligencias necesarias, dejando expresa constancia de ello en el expediente. Si no comparece o ante la imposibilidad de hacer efectiva la citación (C-760/01 INEXEQUIBLE), el funcionario competente podrá ordenar su conducción para garantizar la práctica de la diligencia. Cuando de las pruebas allegadas surjan razones para considerar que se procede por un delito por el cual resulta obligatorio resolver situación jurídica, el funcionario judicial podrá prescindir de la citación y librar orden de captura.
*La indagatoria que debería ser reemplazada por una diligencia de vinculación o notificación personal de apertura de instrucción, no puede ser excusa para librar órdenes de conducción, eso atenta contra la dignidad humana. Como lo he repetido, las conducciones, capturas, etc.; deberían depender del verdadero funcionario judicial, es decir, del Juez, quien decidirá si son o no procedentes y/o necesarias. Subrayé lo declarado inexequible para mostrar que si no es por la Corte Constitucional la fiscalía podría detener a cualquiera, aunque sea por falta de citador.
341. Restricción a la libertad del indagado. Si terminada la indagatoria subsisten o surgen razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma diligencia podrá el funcionario judicial ordenar la privación de la libertad mientras se le define su situación jurídica, librando la correspondiente boleta de encarcelación al establecimiento de reclusión respectivo. En el evento en que no se ordene inmediatamente la privación de la libertad, en caso de presentación espontánea sin que medie citación ni orden de captura, se ordenará suscribir diligencia de compromiso, mientras se resuelve la situación jurídica.
*Esta decisión de restricción de libertad al indagado debe corresponder sin la menor duda a un Juez de Control (no al Juez de conocimiento ya que eso acarrearía un grave riesgo de prejuicio y pérdida de imparcialidad), no al fiscal.
344. Declaratoria de persona ausente. Si ordenada la captura o la conducción (C-760/01 INEXEQUIBLE), no fuere posible hacer comparecer al imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.
*Tramitar un proceso por un delito revestido de gravedad contra una persona ausente es practica que desgasta la administración de justicia penal y desperdicia sus recursos. El proceso solo debe adelantarse si se ha asegurado la comparecencia (o si es lógicamente presumible) del procesado. Además, resulta absurdo que un defensor de oficio invente cómo defender al ausente.
CAPITULO III - Captura ...
346. Procedimiento en caso de flagrancia. Quien sea capturado por cualquier autoridad será conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación, a quien se deberá rendir informe sobre las causas de la captura. ... En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis (36) horas por cuenta de funcionario diferente al Fiscal General de la Nación o su delegado, o el juez. ...
*Ante todo una breve reflexión, los términos captura, detención preventiva, prisión, etc. deberían ser remplazados por un unico "detención", ya que temporal o definitivamente el individuo esta detenido. Quien ha sido detenido, en todos los casos de captura debe ser puesto a órdenes del Juez para que él decida sobre la legalidad y procedencia de la captura, ya que en la mayoría de los casos las formalidades propias de la misma se violan transgrediendo los mínimos derechos fundamentales, como el común caso de omitir la información de los derechos del capturado. ...
350. Orden escrita de captura. La orden de captura deberá contener los datos necesarios para la identificación o individualización del imputado y el motivo de la captura. ...
*Si bien es obvio que para desarrollar su función la fiscalía puede ordenar la detención del procesado, lo correcto es que dicha orden solo pueda darse previa aprobación de sus motivos por parte del Juez, ya que el es el único controlador adecuado de tal medida.
351. Remisión de la persona capturada. El capturado mediante orden escrita será puesto inmediata y directamente a disposición del funcionario judicial que ordenó la aprehensión. ...
*El capturado deberá ponerse frente al Juez, de manera personal y no documental, para que éste verifique si se han cumplido las formalidades necesarias y si los derechos fundamentales del individuo han sido respetados por quien cumple las funciones de policia judicial y por el fiscal delegado.
CAPITULO IV - Situación jurídica
354. Definición. La situación jurídica deberá ser definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva. Cuando la persona se encuentre privada de la libertad, rendida la indagatoria, el funcionario judicial deberá definir la situación jurídica por resolución interlocutoria, a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes, indicando si hay lugar o no a imponer medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique u ordenando su libertad inmediata. En este último caso, el sindicado suscribirá un acta en la que se comprometa a presentarse ante la autoridad competente cuando así se le solicite. ..
*Como se verá más adelante la única medida de aseguramiento de nuestro C. de P.P. es la detención preventiva, lo cual es poco imaginativo y de corte fascista, las presentaciones periodicas, las cauciones, etc., ya no existen. Parece que nuestra cultura solo concibe asegurar al procesado mediante su reclusión en una cárcel.
CAPITULO V - Detención preventiva
355. Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.
*Sería lo ideal en estos casos aplicar el sistema piramidal anglosajón en relación con las detenciones, en aquel, quien ejerce las funciones de policía judicial necesita autorización del fiscal para detener y a su vez el fiscal necesita autorización del juez para ordenar la detención. En dicho sistema la duración máxima de la detención para fines de investigación es de cuarenta y ocho horas, si en este tiempo no se tiene una acusación formal del fiscal ante el juez, la persona deberá ser puesta de inmediato en libertad. Es por lo dicho que en Norteamérica y en Europa el delegado del fiscal de distrito se asegura de tener un caso muy solido antes de solicitar una detención o acusar.
356. Requisitos. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.
*¿acaso no es un código peligrosista?, ¿acaso no resulta clara la presunción de culpa más que la de inocencia?. No fue atinado consignar como única medida de aseguramiento la detención, habían más alternativas y nuestras cárceles no son suficientes para recibir a todos los detenidos que esta norma genera. Ahora bien, colocar la prueba indiciaria como guía no ayuda mucho, el indicio en su componente hecho indicador puede ser de interpretación muy subjetiva, y, en el otro lado las causales de ausencia de responsabilidad son una creación legislativa que no tienen asidero en el propio código sino en la doctrina lo que también las vuelve de corte subjetivo.
357. Procedencia. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos:
1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años.
2. Por los delitos de: ....
*No es necesario transcribir todos los delitos enumerados aquí, pero debe anotarse que la Corte Constitucional dejó, después de su estudio, más de veinte tipos penales en los cuales la medida de aseguramiento es la única posibilidad.
3. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión. Esta causal sólo procederá en los casos en que la conducta punible tenga asignada pena privativa de la libertad.
Parágrafo. La detención preventiva podrá ser sustituida por detención domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria. ...
*La detención domiciliaria ha resultado el sustituto que ha permitido suavizar la ferocidad de la norma relativa a la detención preventiva.
CAPITULO VIII - Control de legalidad
*Esta parte contiene la única "tendencia" (porque no es el ideal) modernizadora que trae el nuevo código penal, es decir la intervención del Juez para controlar las decisiones que tienen que ver con la libertad del procesado. Este capítulo empieza con normas relativas al "habeas corpus" las que no mencionaré porque son relativamente conocidas por todos dada su raigambre constitucional y su tramite es sencillo, por lo cual pasaré directamente a la innovación:
392. Del control de la medida de aseguramiento y de decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de bienes. La medida de aseguramiento y las decisiones que afecten a la propiedad, posesión, tenencia o custodia de bienes muebles o inmuebles, proferidas por el Fiscal General de la Nación o su delegado podrán ser revisadas en su legalidad formal y material por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público.
Cuando se cuestione la legalidad material de la prueba mínima para asegurar procederá el amparo en los siguientes eventos:
1. Cuando se supone o se deja de valorar una o más pruebas.
2. Cuando aparezca clara y ostensiblemente demostrado que se distorsionó su contenido o la inferencia lógica en la construcción del indicio, o se desconocieron las reglas de la sana crítica.
3. Cuando es practicada o aportada al proceso con desconocimiento de algún requisito condicionante de su validez.
Quien solicite el control de legalidad, con fundamento en las anteriores causales, debe señalar claramente los hechos en que se funda y demostrar que objetivamente se incurrió en ella. Reconocido el error sólo procederá el control cuando desaparezca la prueba mínima para asegurar.
La presentación de la solicitud y su trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal. Si se trata de una decisión sobre bienes que no se origina en una providencia motivada, el control de legalidad podrá ejercerse de inmediato. Se exceptúan de la anterior disposición aquellos bienes que se encuentren fuera del comercio o que por su naturaleza deban ser destruidos. Formulada la petición ante el Fiscal de la Nación o su delegado, éste remitirá copia del expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente reparto. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y surtirá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días.Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, no admiten ningún recurso. ...
*Cuando menos ya hay aquí un asomo del verdadero papel que debe desempeñar el Juez, aunque en este caso se trata de una petición, debió consagrarse un control automático, oficioso, obligatorio por parte de un Juez de toda determinación que afecte la libertad y/o propiedad del procesado. Sin embargo y pese a las deficiencias de esta figura, que menciono en seguida, se ha convertido en la herramienta idonea para que el procesado y su defensor puedan luchar contra las comunes e injustas decisiones de nuestros fiscales. Esta norma tiene talvez lo único rescatable de un código que practicamente copia el anterior, ya que es al menos un comienzo en el rescate del verdadero valor y papel de los Jueces Penales. Sin embargo debe anotarse con plena claridad que es un error el convertir en "controlador" del sumario al Juez de fallo (eso no no puede considerarse un avance), es por ello que se requiere un "Juez de Control", autónomo y diferente del Juez que proferirá la Sentencia.
TITULO III - CALIFICACION
393. Cierre de la investigación. Cuando se haya recaudado la prueba necesaria para calificar o vencido el término de instrucción, mediante providencia de sustanciación que se notificará personalmente, la cual sólo admite el recurso de reposición, se declarará cerrada la investigación y se ordenará que el expediente pase al despacho para su calificación. ...
*Uno de los principales problemas es el "cuando" con que comienza este artículo, mal entendido por las fiscalía que tardan años en recaudar hasta el más inútil testimonio, cuando el artículo siguiente es muy claro al determinar que solo se necesita un minimo de certeza para acusar. La verdad es que por situaciones más de cultura que de otro tipo, los fiscales no entienden que el verdadero debate sobre la responsabilidad se da en el juicio y no en la instrucción que no es más que una investigación.
397. Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.
*Siendo así, no existe justificación para procesos que duran años y años, solo se requiere un "medio probatorio" que permita apuntar a la responsabilidad del sindicado. El fiscal no tiene que hacerlo todo, es el Juez quien deberá sacar las conclusiones finales. Por lo anterior la hipertrofia de la etapa de instrucción debe acortarse en beneficio de la etapa de juzgamiento.
398. Requisitos formales de la resolución de acusación. La resolución de acusación tiene carácter interlocutorio y debe contener:
1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.
2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.
3. La calificación jurídica provisional.
4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales.
*No existe razón para el numeral 4, ya que esos puntos deben debatirse en el juicio.
399. Preclusión de la investigación. Se decretará la preclusión de la investigación en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento. En caso de que el cierre de la investigación se haya producido por vencimiento del término de instrucción o por la imposibilidad de recaudar o practicar pruebas, la duda se resolverá en favor del procesado.
*En realidad, en todos los casos de duda esta debe resolverse a favor del imputado.
LIBRO III - JUICIO
T I T U L O I - JUZGAMIENTO
*Hay que hacer énfasis en que es una antidemocrática omisión el que en esta etapa, en la audiencia pública no intervenga un jurado de conciencia cuya decisión "culpable" o "inocente" obligue al juez, que será el encargado de imponer la pena; el jurado de conciencia humaniza la administración de justicia y lleva el proceso al pueblo y no solo a los funcionarios judiciales.
*Debido a la trascendencia y debate que ha causado la norma siguiente, pienso que exige un análisis más pormernorizado:
404. Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible. Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación (*en virtud de discusión, se suponía que este error se refiere a una confusión en el "nomen juris" del hecho punible, es decir al capítulo del C.P., p.e. calificar como "terrrorismo" un tipico "incendio", es decir que es un error grave, por decirlo de algún modo, ya que consideramos resulta admisible que el Juez y el Fiscal, -dado que en la audiencia pública se procede a hacer una evaluación total del proceso y se recaudan nuevas pruebas-, se muevan dentro del parámetro descrito, p.e. podrían considerar que lo que se calificó como "daños en los recursos ambientales" constituye en realidad un punible de "contaminación ambiental", ya que un encasillamiento excesivamente riguroso parece contrario a los fines de orden público del proceso penal, sinembargo la actual posición de la Corte Suprema de Justicia, la cual no comparto en lo más mínimo, le da a esta figura alcances que van muchísimo más lejos) o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos (*no parece lógico estar en desacuerdo con esta disposición ya que la aparición de pruebas sobrevinientes y relevantes necesariamente puede variar la calificación ... pero cabe preguntarse si en instrucciones como las que adelanta nuestra fiscalía, que duran varios años, se puede dejar de manera admisible alguna prueba sin recaudar, partiendo de que no se trata de negligencia, claro está que eso depende mucho del caso en particular, p.e. en el "peculado" puede ser necesario revisar un gran cúmulo de cuentas lo que ciertamente justificaría la inversión de más tiempo, caso diferente a lo que ocurre, p.e. con unas "lesiones personales"), se procederá así:
1. Si el Fiscal General de la Nación o su delegado, advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al Juez en su intervención durante la audiencia pública. Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias (*creemos que la facultad para solicitar la suspensión de la audiencia solo debió dejarse para los casos en que la nueva calificación, como ya se dijo y por razones similares, varie el "nomen juris" del hecho punible o la pena contemplada para la nueva calificación sea más grave). Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes (*como se manifestó, dadas las elefantiásicas instrucciones a que nos tiene acostumbrados la Fiscalía, este término de 10 días parece muy breve para que el procesado plantee una estrategia de defensa nueva para una acusación totalmente nueva). Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes (*se aplica lo dicho anteriormente, resulta logico rehacer la acusación, defensa y recaudo de pruebas en algo más de 20 días). Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones.
2. Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad (*esta parte de la norma constiuye un prejuzgamiento que se define de manera diferente por virtud de la Ley, es decir, esta es una idea absurda que se toma como lógica solo porque el Código así lo dispone; si el juez valora las pruebas y estima la nueva calificación del punible es obvio hasta para un lego en derecho que ya decidió la suerte del procesado. Bajo ningún punto de vista el Juez debe sugerir la calificación, simplemente informará al Fiscal que su calificación es incorrecta para que rehaga la resolución). El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella (el caso de la oposición se ve más adelante en lo relacionado con el posible decreto de nulidad). Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo (*como ya lo manifesté esta situación es absurda, si el fiscal varia la calificación por instrucción del Juez, deberíamos ahorrar tiempo y permitir que el Juez dicte Sentencia de una vez. Si persiste en la calificación jurídica, el juez podrá decretar la nulidad de la resolución de acusación. C-760/01 INEXEQUIBLE (*No deja de ser extraño este apendice que le ha salido a una norma de por si ilógica, y que a la larga en nada cambia con la Sentencia de la Corte Constitucional que controló la producción de la norma, ya que si el Fiscal insistiera en su resolución de acusación el Juez debería, por elemental lógica, absolver al procesado, pero si en aras del orden público el Juez insiste en evitar la impunidad del que a ciencia cierta cree delincuente, no le queda más alternativa que decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto de apertura de instrucción). Cuando el proceso sea de competencia del Fiscal General de la Nación, podrá introducir la modificación por medio de memorial dirigido a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados (*en asuntos de conocimiento del máximo tribunal no parece que el problema sea mayor dado que se trata de la única instancia posible). ...
A este respecto cabe mencionar la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 14 de febrero de 2002, Magistrado Ponente Dr. Jorge Córdoba Poveda, cuyos apartes fundamentales trataré de resumir y que por las razones expresadas en el análisis del artículo en cuestión, me parece contraria al principio de la "consonancia" (bien entendido), veamos: 1. La nueva normatividad (Ley 600/2000 C.P.P.) mantiene el principio de congruencia como garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico-jurídico que le sirve como marco y no como atadura, lo que en el Código Penal anterior equivalía al capítulo, p.e. "homicidio", pudiendo degradar los cargos imputados en la resolución de acusación, pero no agravarlos, igual sucedía con el grado de participación; además, en la normatividad anterior la resolución de acusación era intangible, no se podia variar en el curso del juicio. Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso para remediar el vicio debía decretarse la nulidad en casos de error en la denominación jurídica y también si el error en la calificación afectaba la competencia. 2. El nuevo estaturo procedimental penal permite enmendar errores cometidos en la calificación jurídica. 3. Son características de esta figura: a) Se permite cambiar la imputación jurídica (adecuación típica de la conducta punible), en síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser cambiados; b) Es intangible el núcleo central de la "imputación fáctica" o "conducta básica", p.e. si la conducta es "apropiarse" de un bien, no puede endilgarse una "falsificación"; c) La modificación de la adecuación típica puede hacerse dentro de todo el C.P., sin limitaciones de título, capítulo o bien jurídico tutelado; d) Puede hacerse no solo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente; e) Solo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado; f) La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo; g) La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del Juez (en la intervención del Fiscal en la audiencia, de manera motivada y sin implicar valoración de responsabilidad), el fiscal puede oponerse a la reforma; h) Solo se puede variar la calificación una vez. 4. Los errores en la calificación provisional pueden corregirse en la etapa de juzgamiento mediante la variación de calificación, o, en su defecto del incidente de colisión de competencias, si es del caso antes de la audiencia preparatoria. 5. Si se da el cambio en la calificación no hay necesidad de ampliar la indagatoria. 6. Solo hay nulidad por error en la calificación cuando la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia. 7. La defensa debe ejercer plenamente su derecho de controvertir la posición del Juez o fiscal. 8. Terminada la audiencia, el Juez fallará sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, la variación del fiscal y la propuesta del Juez; no se rompe la congruencia si al condenar se califica la conducta con fundamento en los tres puntos anotados. 9. Las normas comentadas buscan regular la enmienda de errores cometidos en la calificación, pero eso no deja de lado la posibilidad que tiene el Juez de decretar nulidades, particularmente en la audiencia preparatoria, si se ha incurrido en irregularidades que afecten garantías fundamentales.
*Así, resumiendo, la variación de la calificación puede originarse en el fiscal o el juez en audiencia pública, una vez concluida la práctica de pruebas. En el primer caso, una vez que el fiscal anuncia la variación, el juez corre traslado a los demás sujetos procesales para que se manifiesten solitando la suspensión o la continuación de la audiencia. En el segundo, el juez informa al fiscal la calificación que considera procedente (sin que esto implique manifestación sobre la responsabilidad), el fiscal puede aceptarla u oponerse, pero si insiste en oponerse el juez puede anular lo actuado (porque es la única opción posible). Mi posición sobre la norma descrita es que es de una pobre redacción y carece de coherencia jurídica, por lo cual creo que deberían hacerse los siguientes ajustes:
- Ante todo, creo que la administración de justicia en lo penal debe ser el máximo ejemplo de seriedad y garantia para los derechos fundamentales razón por la cual sería lo mejor para la seguridad del ciudadano común que si la Fiscalía plantea una acusación equivocada el Juez debe absolver sin posibilidad de otra alternativa. Lo anterior en virtud de que si bien nuestro sistema no es verdaderamente acusatorio, debe cuando menos respetarse una tenedencia hacia el mismo, por lo cual debe respetarse el principio de la diferencia de funciones no convirtiendo al Juez en un acusador.
- Por lo dicho, pienso que aunque sea la única vía jurídica, el Juez no debería verse en la situación de decretar una nulidad de lo actuado, ya que su papel de juzgador se pervierte en tales circunstancias, razón por la cual su decisión debe ser de fondo en el sentido de absolver al procesado.
- Considero también que la norma en comento contiene un claro caso de prejuzgamiento por parte del Juez, por lo cual, reiteramos que éste no debe sugerir la calificación, sino absolver cuando la considera errada o en su defecto solo hacer saber al Fiscal que la considera errada para que este cambie su resolución (por una única vez).
- Es mi opinión que si el Fiscal disiente de la opinión del Juez, debe tener a su disposición el recurso de apelación ante el superior de éste último para que se decida definitivamente.
- Por último, es claro que la hipertrofia de la etapa de la instrucción es contraria a la posibilidad de variaciones de la calificación ya que es injusta para con el procesado y su defensor; tales cambios solo serían tolerables si la investigación tiene por ley lapsos más cortos.
407. Intervención de las partes en audiencia. El juez concederá la palabra en el siguiente orden: fiscal, representante del Ministerio Público, apoderado de la parte civil, sindicado y defensor. ...
*Se reitera que la parte civil no debería tener cabida ni en el proceso ni en la audiencia ya que su interes es privado y no público, y es movida en cierta medida por la posiblidad del lucro más que por la justicia.
409. Dirección de la audiencia. Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En el curso de ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos y evitar que las partes traten temas inconducentes a los intereses que representan o que prolonguen innecesariamente sus intervenciones con perjuicio de la administración de justicia. Si es el caso amonestará al infractor y le limitará prudencialmente el término de su intervención. ...
*La audiencia pública, por su naturaleza debe tender hacia la brevedad y depende del juez lograr que la misma pueda culminar en el menor tiempo posible con la correspondiente sentencia.
410. Decisiones diferidas, comunicación del fallo y sentencia. A menos que se trate de la libertad, de la detención del acusado, de la variación de la calificación jurídica provisional o de la práctica de pruebas, el juez podrá diferir para el momento de dictar sentencia, las decisiones que deba tomar respecto de las peticiones hechas por los sujetos procesales en el curso del juicio, cuando éstas no afecten sustancialmente el trámite. La determinación de diferir la adoptará mediante auto de sustanciación contra el cual procede el recurso de reposición. ...
*Debe reformarse este punto, la decisión sobre todos los puntos debe tomarse dentro de la audiencia pública, la cual solo de manera específicamente excepcional debe suspenderse y en tal caso solo por espacio de algunas horas o cuando mucho por algunos días..
3. BREVE ANALISIS DE SISTEMAS PROCESALES PENALES EN PAISES VECINOS
3.1 ECUADOR
La estructura de la rama judicial ecuatoriana es muy similar a la de Colombia, desde el Juez Penal Municipal hasta la Corte Suprema de Justicia. Su sistema procesal penal es de tipo acusatorio con una tenedencia a la pureza mucho mayor que la del nuestro y en el cual la oralidad es un principio dominante. También allá existe una investigación preliminar, una instrucción (encargada a un fiscal que representa al Ministerio Público, así se le conoce allá), y un juicio donde un juez, por lo regular colegiado, decide sobre la responsablilidad penal; teniendo en cuenta que las reclamaciones de lo que conocemos como de parte civil se efectuán con posterioridad a la Sentencia Penal. Allá igual que aquí hay delitos que se investigan de oficio y otros por denuncia (algunos con caracter desistible). Al igual que en lo tocante a la normatividad colombiana he transcrito lo esencial y he precedido los comentarios que considero relevantes con un asterisco (*).
Ley No. 000. RO/ Sup 360 de 13 de Enero del 2000 - Código de Procedimiento Penal del Ecuador:
LIBRO PRIMERO - PRINCIPIOS FUNDAMENTALES:
Art. 11.- Inviolabilidad de la defensa. ....- La defensa del imputado es inviolable. El imputado tiene derecho a intervenir en todos los actos del proceso que incorporen elementos de prueba y a formular todas las peticiones y observaciones que considere oportunas.
*La parte que sigue merece especial interés por ser una garantía que recién empieza a vislumbrarse en nuestra normatividad con el control de legalidad de las medidas de aseguramiento.
Si el imputado está privado de la libertad, el encargado de su custodia debe transmitir acto seguido al juez y al tribunal de la causa o al Ministerio Público las peticiones u observaciones que formule.
Art. 12.- Información de los derechos del imputado.- Toda autoridad que intervenga en el proceso debe velar para que el imputado conozca inmediatamente los derechos que la Constitución Política de la República y este Código le reconocen. El imputado tiene derecho a designar un defensor. Si no lo hace, el juez debe designarlo de oficio, antes de que se produzca su primera declaración. El juez o tribunal pueden autorizar que el imputado se defienda por si mismo. En ese caso el defensor se debe limitar a controlar la eficacia de la defensa técnica. *Esta parte de la normatividad, aparte de su importancia procesal, merece resaltarse por contener una figura extraña a nuestro ordenamiento, la defensa propia del imputado (para los no Abogados), junto con un defensor técnico (pero, que como todo lo importante en el código ecuatoriano, debe ser autorizada por el Juez).
Art. 14.- Igualdad de derechos.- Se garantiza al Fiscal, al imputado, a su defensor, al acusador particular y sus representantes y las víctimas el ejercicio de facultades y derechos previstos en la Constitucion .. y este Código.
Art. 15.- Interpretación restrictiva.- Todas las disposiciones de esta ley que restringen la libertad o los derechos del imputado o limitan el ejercicio de las facultades conferidas a quienes intervienen en el proceso, deben ser interpretadas resctrictivamente. ...
*Es lamentable admitirlo, pero en Colombia, la aplicación de las facultades mencionadas se interpretan de manera extensiva.
CAPITULO II - LA COMPETENCIA: ...
Art. 22.- Deprecatorio.- Los jueces penales pueden deprecar la práctica de actos procesales a los jueces penales de otras jurisdicciones territoriales. ...
*Nótese desde aquí que el acto procesal penal no puede separarse del Juez del conocimiento, ya que en este caso la fiscalía no tiene competencia en todo el territorio sino en el de la Jurisdicción del Juez.
Art. 25.- Funciones del Fiscal.- Corresponde al Fiscal, según lo previsto en la Constitución y este Código dirigir la investigación preprocesal y procesal penal. De hallar fundamento, acusará a los presuntos infractores ante los jueces y tribunales competentes, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal. Si hay varios agentes fiscales en la misma sección territorial, la intervención se establecerá, de acuerdo con el reglamento que expedirá el Ministerio Público.
Art. 26.- Comunicación al Juez.- El Fiscal que como resultado de la indagación preprocesal o por cualquier otro medio hallare fundamento para imputar a persona determinada la participación en un delito de acción penal pública, iniciará la instrucción conforme a lo previsto en el artículo 217 y lo comunicará de inmediato al juez penal competente. Si hay varios jueces, el Fiscal acudirá al juez determinado mediante sorteo.
*Esta es una disposición que debe incluirse a la mayor brevedad en nuestro ordenamiento con el fin de acecarnos más al sistema acusatorio.
Art. 27.- Competencia de los jueces penales.- Los jueces penales tienen competencia:
1. Para garantizar los derechos del imputado y del ofendido durante la etapa de instrucción Fiscal, conforme a las facultades y deberes de este Código;
2. Para la práctica de los actos probatorios urgentes;
3. Para dictar las medidas cautelares personales y reales;
4. Para la sustanciación y resolución de la etapa intermedia;
5. Para el juzgamiento de los delitos de acción privada; y,
6. Para la sustanciación y resolución del procedimiento abreviado, cuando les sea propuesto.
*Como puede verse, el papel del juez durante la instrucción, en este código, es protagónico (y no fantasmagórico como ocurre en Colombia) y se resume en la protección de los derechos fundamentales.
Art. 31.- Competencia en los juicios de indemnización.- Para determinar la competencia en los juicios de indemnización, se seguirán las reglas siguientes:
1. De los daños y perjuicios ocasionados por la infracción:
a) ... será competente el Presidente del Tribunal Penal que dictó la sentencia condenatoria; ...
2. De los daños y perjuicios ocasionados por la malicia o la temeridad de la denuncia o de la acusación particular: a) ... un juez penal diferente de aquel que dictó el auto de sobreseimiento firme; ...
*Lo que conocemos como acción civil (indemnizaciones), no corre paralela al proceso penal, sino que nace con posterioridad al mismo, es decir, a la sentencia.
TITULO II - LA ACCION PENAL, CAPITULO I - REGLAS GENERALES ...
Art. 33.- Ejercicio.- El ejercicio de la acción pública corresponde exclusivamente al Fiscal. ...
*Claro esta que la acción se puede iniciar de oficio, por denuncia o por querella.
Art. 35.- Actos urgentes.- En los casos de acción pública o de instancia particular, el Fiscal podrá realizar los actos urgentes que impidan la consumación del delito o los necesarios para conservar los elementos de prueba pero sin afectar los derechos del ofendido. ...
*Los actos del Fiscal sin control del Juez solo proceden en casos de urgencia, lo que constituye una medida saludable.
Art. 38.- Desestimación.- El Fiscal debe solicitar al juez, mediante requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito, o cuando exista algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso.
*Se reitera que aquí es el Juez quien decide, en todo momento si existió el hecho punible, como puede concluirse del siguiente artículo.
Art. 39.- Efectos.- Si el Juez, después de oir al denunciante, aceptare el requerimiento de archivo, su resolución no podrá ser modificada mientras no varien las circunstancias que la fundamentaron o se mantenga el obstáculo que impedía la instauración del proceso. El juez al disponer el archivo, debe devolver las actuaciones al Fiscal. Si el juez no considera procedente el requerimiento de archivo, enviará el expediente al Fiscal superior para que lo revoque o lo ratifique. Si lo revoca, el Fiscal superior enviará las actuaciones a otro Fiscal, para que proceda conforme a este Código. Si el Fiscal superior ratifica el requerimiento de archivo, lo notificará al juez, quien dispondrá el archivo de la denuncia.
*Así, queda claro que el cambio de fiscal para la investigación es una decisión que se origina en el Juez. ...
TITULO III - LOS SUJETOS PROCESALES, CAPITULO I - EL MINISTERIO PUBLICO
* Debe dejarse en claro que el término Ministerio Público, en este código, hace relación a la Fiscalía y no a la Procuraduría como ocurre en nuestro país.
Art. 65.- Funciones.- Corresponde al Fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública. Además el Fiscal intervendrá como parte durante todas las etapas del proceso penal de acción pública. No tendrá participación en los juicios de acción privada. Es obligación del Fiscal, actuar con absoluta objetividad, extendiendo la investigación no sólo a las circunstancias de cargo, sino también a las que sirvan para descargo del imputado.
*En esta parte hay identidad con lo dispuesto por nuestra legislación, donde la Fiscalía investiga tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado. Solo se excluye su participación en juicios por acciones privadas.
Art. 66.- Dictámenes.- El Fiscal debe formular sus requerimientos y conclusiones motivadamente, mediante un análisis prolijo de las pruebas y de los puntos de derecho. Debe proceder oralmente en el juicio y en la audiencia de la etapa intermedia, y, por escrito, en los demás casos. ...
*Nuestro proceso penal tiene una etapa similar a la etapa intermedia sobre la cual volveremos más adelante.
CAPITULO II - EL OFENDIDO ...
Art. 69.- Derechos del ofendido.- El ofendido tiene derecho:
1. A intervenir en el proceso penal como acusador particular;
2. A ser informado por el Ministerio Público del estado de la indagación preprocesal y de la instrucción;
3. A ser informado del resultado final del proceso, ..., aún cuando no haya intervenido en él;
4. A presentar ante el Fiscal superior quejas respecto de la actuación del agente del Ministerio Público, ...
5. A solicitar al juez de turno que requiera del Fiscal que, en el término de quince días se pronuncie sobre si archiva la denuncia o inicia la instrucción. ...
*Como se ve, los términos aquí son menos "generosos" que en nuestro código.
6. A que se proteja su persona y su intimidad, y a exigir que la policía, el Fiscal, el juez y el tribunal adopten para ello los arbitrios necesarios, sin menoscabo de los derechos del imputado; y,
7. A reclamar la indemnización civil una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, ...
* Es muy interesante la importancia y prerrogativas que se dan al ofendido para intervenir en el proceso, las mismas que han sido dejadas de lado en Colombia.
CAPITULO III - EL IMPUTADO
Art. 70.- Denominación y derechos.- Se denomina imputado la persona a quien el Fiscal atribuya participación en un acto punible como autor, cómplice o encubridor; y, acusado, la persona contra la cual se ha dictado auto de llamamiento a juicio o en contra de la cual se ha presentado una querella. ...
Art. 71.- Necesidad del defensor.- Ninguna persona podrá ser interrogada ni aún con fines de investigación, sin la presencia de un abogado defensor de su confianza. Si el interrogado no designa un ahogado defensor privado, se contará con un defensor público o de oficio. El defensor está obligado a instruir al declarante de su derecho a guardar silencio, así como de las consecuencias favorables o desfavorables de tal decisión. No tendrán valor probatorio alguno los actos preprocesales o procesales que incumplan esta disposición.
*Solo me resta recalcar de esta excelente norma la parte "ni aun con fines de investigación", tantas veces ignorada por nuestras autoridades policivas en sus "interrogatorios informales".
Art. 72.- Incomunicación.- En ningún caso y bajo ninguna circunstancia, nadie podrá ser incomunicado, ni aún con fines de investigación. (*cuando analicemos el código peruano tocaremos de nuevo este punto).
Art. 73.- Comunicación del Fiscal con el imputado.- Ni el Fiscal, ni los investigadores policiales podrán tomar contacto con el imputado, sin la presencia de su defensor. ...
*Excelente disposición que sin lugar a dudas, como en el caso de la del art. 71, debe ser "copiada a la menor brevedad" en nuestra legislación para avanzar hacia el moderno derecho procesal penal mundial.
LIBRO 2 - PRUEBA, TITULO I - PRUEBA Y VALORACION, CAPITULO I - PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
Art. 79.- Regla general.- Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes, que serán practicadas por los jueces penales. Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa del juicio.
*Concepción que practicamente define el prototipo del sistema acusatorio, las pruebas nacen como tales al ser presentadas en un juicio oral; un lamentable faltante teórico de nuestra legislación procesal penal.
Art. 80.- Ineficacia probatoria.- Toda acción preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales carecerá de eficacia probatoria alguna. La ineficacia se extenderá a todas aquellas pruebas que de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin la violación de tales garantias.
Art. 81.- Derecho a no autoincriminarse.- Se reconoce el derecho de toda persona a no autoincriminarse.
Art. 82.- Obtención de fluidos corporales.- Para la obtención de muestras de fluidos corporales y componentes orgánicos de una persona, se precisa de su consentimiento expreso, o del requerimiento del juez para que las proporcione, sin que pueda ser físicamente constreñida. Este requerimiento judicial procederá, a pedido del Fiscal, solamente si por la naturaleza y circunstancias de la infracción, tales elementos de prueba fueren indispensables para evitar la incriminación de un inocente o la impunidad del delito.
*Como se ve los rasgos modernos caracterizan este código que admite el valor de la genética para la criminalística moderna, dentro de la cual el ADN ha reemplazado a la huella digital.
Art. 83.- Legalidad de la prueba.- La prueba solo tiene valor si ha sido pedida, ordenada, practicada e incorporada al juicio conforme a las disposiciones de este Código. No se puede utilizar información obtenida mediante torturas, maltratos, coacciones, amenazas, engaños o cualquier otro medio que menoscabe la voluntad. Tampoco se puede utilizar la prueba obtenida mediante procedimientos que constituyan inducción a la comisión del delito.
Art. 84.- Objeto de la prueba.- Se deben probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta investigación del caso, por cualquiera de los medios previstos en este Código.
Art. 85.- Finalidad de la prueba.- La prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la responsabilidad del imputado.
Art. 86.- Apreciación de la prueba.- Toda prueba será apreciada por el juez o tribunal conforme a las reglas de la sana crítica.
Art. 87.- Presunciones.- Las presunciones que el juez o tribunal obtenga en el proceso estarán basadas en indicios probados, graves, precisos y concordantes.
Art. 88.- Presunción del nexo causal.- Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables, es necesario:
1. Que la existencia de la infracción se encuentre comprobada conforme a derecho;
2. Que la presunción se funde en hechos reales y probados y nunca en otras presunciones; y,
3. Que los indicios que sirvan de premisa a la presunción sean: varios, relacionados, unívocos y directos.
*Aqui se dejan sentadas practicamente las reglas (arts. 83 al 88) para recaudo de prueba y uso de los indicios como guías para atribuir responsabilidad penal, aunque estas normas podrían parecer limitantes del juez, son necesarias para evitar la apertura de instrucciones o juicios inútiles.
Art. 89.- Clases de pruebas.- En materia penal las pruebas son materiales, testimoniales y documentales.
Art. 90.- Aplicabilidad.- Las disposiciones relacionadas con la prueba serán observadas y cumplidas en el juicio, durante la instrucción Fiscal, la etapa intermedia y en el juicio, en lo que fuesen aplicables. ...
CAPITULO II - LA PRUEBA MATERIAL
Art. 91.- Prueba material.- La prueba material consiste en los resultados de la infracción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se la cometió todo lo cual debe ser recogido y conservado para ser presentado en la etapa del juicio y valorado por los tribunales penales. ...
CAPITULO III - LA PRUEBA TESTIMONIAL, SECCION PRIMERA - DISPOSICIONES GENERALES
Art. 117.- Clasificación.- La prueba testimonial se clasifica en testimonio propio, testimonio del ofendido y testimonio del imputado. ...
Art. 119.- Recepción.- La prueba testimonial se recibirá, por regla general en la etapa del juicio ante el tribunal penal, pero durante la instrucción los jueces penales pueden recibir los testimonios de los enfermos, de los que van a salir del país y de aquellos que demuestren que no podrán concurrir al tribunal. Los testimonios que se rindan ante el Tribunal serán grabados y las grabaciones se agregarán al acta de la audiencia. Sin embargo, el Fiscal antes del juicio podrá recoger las versiones del sospechoso, del imputado, del ofendido, y de terceros sobre los hechos y circunstancias materia de la investigación o de la instrucción. Estas informaciones solamente tendrán valor de prueba, cuando sean ratificadas mediante testimonio rendido en la audiencia. ...
*He aquí la gran importancia que representa la prueba en juicio (recaudada o ratificada en él), es decir, el juicio en si mismo es el centro del proceso (no la instrucción), en los sistemas procesales penales modernos..
SECCION SEGUNDA - EL TESTIMONIO PROPIO
Art. 123.- Testimonio propio.-El que rinde un tercero que no es parte en el proceso ni ofendido por la infracción.
Art. 124.- Valor probatorio.- El testimonio propio no tendrá valor como prueba de culpabilidad, si de las demás pruebas no aparece demostrada la existencia de la infracción. ...
*Esto constituye una proscripción de condenas o resoluciones acusatorias con único fundamento en prueba testimonial, algo con lo que lamentablemente me he encontrado en mi desempeño profesional. ....
SECCION TERCERA - EL TESTIMONIO DEL OFENDIDO
Art. 140.- Comparecencia obligatoria.- Cuando el ofendido haya presentado acusación particular, estará obligado a comparecer ante el tribunal penal, para rendir su testimonio con juramento. La declaración del ofendido por sí sola, no constituye prueba.
*Reitera la idea anteriormente anotada.
SECCION CUARTA - EL TESTIMONIO DEL ACUSADO
Art. 143.- Valor del testimonio.- El acusado no podrá ser obligado a declarar en contra de sí mismo, pero podrá solicitar que se reciba su testimonio en la etapa del juicio, ante el tribunal penal. Su testimonio servirá como medio de defensa y de prueba a su favor, pero de probarse la existencia del delito, la admisión de culpabilidad hecha en forma libre y voluntaria, dará al testimonio del acusado el valor de prueba contra él. Si así lo solicitare de manera expresa el acusado, su testimonio podrá prestarse bajo juramento. En todo caso, antes de comenzar la declaración, se debe comunicar detalladamente al acusado el acto que se le atribuye, un resumen de los elementos de prueba existentes y del tipo de infracción que se le imputa.
*No puede permitirse aquí que, como en nuestra legislación, se lleve al imputado a indagatoria sin informarle los medios de prueba que obran en su contra.
Art. 144.- Indivisibilidad.- El testimonio del acusado es indivisible; por lo tanto, el tribunal penal debe hacer uso de toda la declaración o de ninguna de sus partes, excepto cuando haya graves presunciones contra la parte favorable al acusado.
CAPITULO IV - LA PRUEBA DOCUMENTAL
Art. 145.- Prueba documental.- Es la que está constituida por documentos públicos o privados...
LIBRO 3 - LAS MEDIDAS CAUTELARES, CAPITULO I - REGLAS GENERALES
Art. 159.- Finalidades.- A fin de garantizar la inmediación del imputado o acusado con el proceso, el pago de la indemnización de daños y perjuicios al ofendido y las costas procesales, el juez podrá ordenar medidas cautelares de carácter personal o de carácter real. Su aplicación debe ser restrictiva. Se prohíbe imponer medidas cautelares no previstas en este Código.
Art. 160.- Clases.- Las medidas cautelares de carácter personal son la detención y la prisión preventiva. Las medidas cautelares de carácter real son prohibición de enajenar bienes, secuestro, retención y embargo.
* Es admirable la claridad que respecto a éste punto tiene la normatividad ecuatoriana sobre medidas cautelares, donde por supuesto la decisión sobre la mismas corresponde únicamente al Juez de Control.
CAPITULO II - LA APREHENSION
Art. 161.- Detención por delito flagrante.- Los agentes de la Policía Judicial o de la Policía Nacional pueden aprehender a una persona sorprendida en delito flagrante de acción pública o inmediatamente después de su comisión; y la pondrán a órdenes del juez competente dentro de las veinticuatro horas posteriores. En caso del delito flagrante, cualquier persona está autorizada a practicar la aprehensión, pero debe entregar inmediatamente al aprehendido a la policía y ésta, a su vez, al juez competente. ...
*Volvemos sobre los términos, tremendamente exigentes cuando del derecho a la libertad se trata.
CAPITULO III - LA DETENCION
Art. 164.- Detención.- Con el objeto de investigar un delito de acción pública, a pedido del Fiscal, el juez competente podrá ordenar la detención de una persona contra la cual haya presunciones de responsabilidad. ..
Art. 165.- Limite.- La detención de que trata el artículo anterior no podrá exceder de veinticuatro horas. Dentro de este lapso, de encontrarse que el detenido no ha intervenido en el delito que se investiga, inmediatamente se lo pondrá en libertad. En caso contrario, de haber mérito para ello, se dictará auto de instrucción Fiscal y de prisión preventiva si fuere procedente.
*Debemos diferenciar detención (con fin investigativo) de prisión preventiva (mérito para acusar).
Art. 166.- Comunicación.- Toda persona, al ser detenida, tendrá derecho a conocer en forma clara las razones de su detención, la identidad de la autoridad que la ordenó, la de los agentes que la llevan a cabo y la de los responsables del respectivo interrogatorio. También será informada de su derecho a permanecer en silencio, a solicitar la presencia de un abogado y a comunicarse con un familiar o con cualquier persona que indique. Será sancionado quien haya detenido a una persona, con o sin orden escrita del juez, y no justifique haberla entregado inmediatamente a la autoridad competente. La misma comunicación se debe realizar a una persona de confianza que indique el imputado y a su defensor.
*La garantía de los derechos humanos y en especial de la libertad, es la que se vislumbra en estas normas en las cuales el Juez como verdadero rector del proceso es quien decide si ha llegado el momento de ordenar algo tan grave como una detención o una prisión preventiva.
CAPITULO IV - LA PRISION PREVENTIVA
Art. 167.- Prisión preventiva.- Cuando el juez o tribunal lo crea necesario para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, puede ordenar la prisión preventiva, siempre que medien los siguientes requisitos:
1. Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;
2. Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del delito; y,
3. Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
Art. 168.- Competencia, forma y contenido de la decisión.- El auto de prisión preventiva solo puede ser dictado por el juez o tribunal competente, por propia decisión o a petición del Fiscal ...
Art. 169.- Caducidad de la prisión preventiva.- La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. ... Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa.
Art. 170.- Revocatoria o suspensión de la prisión preventiva.- La prisión preventiva debe revocarse o suspenderse en los siguientes casos:
1. Cuando se hubieren desvanecido los indicios que la motivaron;
2. Cuando el imputado o acusado hubiere sido sobreseído o absuelto;
3. Cuando el juez considere conveniente su sustitución por otra medida preventiva alternativa; y,
4. Cuando su duración exceda los plazos previstos en el artículo 168.
Se suspenderá la prisión preventiva cuando el imputado o acusado rinda caución. Vencidos los plazos previstos en el numeral 4, no se puede decretar ninguna medida cautelar, salvo la detención cuando fuere absolutamente indispensable para asegurar la comparecencia del imputado al juicio.
Art. 171.- Sustitución.- Siempre que se trate de un delito sancionado con pena que no exceda de cinco años y que el imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la prisión preventiva:
1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga;
2. La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o tribunal o ante la autoridad que él designe; y,
3. La prohibición de salir del país, la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el juez o tribunal.
Cualquiera que fuere el delito, la prisión preventiva será sustituida por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco años de edad o que se trate de una mujer embarazada y hasta noventa días después del parto. ...
* Como siempre, los plazos son menores que en nuestra legislación, en favor del imputado (art. 168 ib.), y las disposiciones tocantes a privación de libertad en el caso de la llamada "prisión preventiva" (cuya decisión solo recae en el Juez) son más garantistas, además, subsisten allá las "medidas alternativas a la prisión preventiva", las cuales fueron neciamente retiradas de nuestro ordenamiento cuando podrían contribuir a no abarrotar las cárceles con ciudadanos que sea cual sea su condición aun no han sido condenados.
CAPITULO V - LA CAUCION
Art. 174.- Suspensión.- Se suspenderán los efectos del auto de prisión preventiva, cuando el imputado rindiere caución a satisfacción del juez competente, caución que podrá consistir en dinero, fianza, prenda, hipoteca o carta de garantía otorgada por una institución financiera.
Art. 175.- Prohibiciones.- No se admitirá caución en los siguientes casos:
1. En los delitos sancionados con reclusión. *Los delitos más graves p.e. secuestro extorsivo.
2. Cuando el imputado hubiera sido condenado anteriormente por delito de acción pública; y,
3. Cuando el imputado o el acusado por cualquier motivo hubiese ocasionado la ejecución de la caución en el mismo proceso.
*Este tipo de normas son muy necesarias en nuestra legislación, con el fin de permitir alternativas al sobrepoblamiento carcelario.
Art. 186.- Destino de la caución.- Hecha efectiva la caución, su monto corresponderá en un cincuenta por ciento a la Función Judicial y, en un porcentaje igual, al Ministerio Público, excluyendo los valores estimados en el numeral 4 del artículo 176 de este Código, que servirán para pagar daños y perjuicios si los hubieren.
*Como se ve este sistema beneficia en el peor de los casos, cuando se evade el imputado, a la administración de justicia.
Art. 187.- Responsabilidad del Juez.- El juez que admita caución que no reúna los requisitos prescritos en este capítulo, responderá por el monto de la caución.
*No debe considerarse una cuestión simple para el Juez el otorgar estos beneficios, es una cuestión de altisima responsabilidad patrimonial.
CAPITULO VI - LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
Art. 191.- Modalidades.- Para asegurar las indemnizaciones civiles, las penas pecuniarias y el valor de las costas procesales, el juez podrá ordenar sobre los bienes de propiedad del imputado, el secuestro, la retención o la prohibición de enajenar. Estas medidas cautelares sólo podrán dictarse cuando se encontraren reunidos los mismos requisitos previstos para la prisión preventiva.
Art. 192.- Monto.- Todas las medidas cautelares de carácter real comprenderán bienes por valores suficientes para garantizar las obligaciones a las que se refiere el artículo anterior, valores que serán fijados por el juez, con equidad, al momento de dictar el auto en que ordene la respectiva medida. ...
*Aparte de la necesaria intervención del Juez, cabe resaltar la paridad de requisitos para el decreto de medida cautelar como para la prisión preventiva, lo que constituye una medida muy sana en favor del procesado y del Estado que, llegado el momento, hará efectiva la cautela.
CAPITULO VII - EL ALLANAMIENTO
Art. 194.- Casos.- La vivienda de un habitante del Ecuador no puede ser allanada sino en los casos siguientes:
1. Cuando se trate de aprehender a una persona contra la que se haya librado mandamiento de prisión preventiva o se haya pronunciado sentencia condenatoria a pena privativa de libertad;
2. Cuando se persiga a una persona que acaba de cometer un delito flagrante;
3. Cuando se trate de impedir la consumación de un delito que se está cometiendo o de socorrer a víctimas; y,
4. Cuando el juez trate de recaudar la cosa sustraída o reclamada u objetos que constituyan medios de prueba.
En los casos de allanamiento de domicilio de un tercero, se requerirá auto del juez basado en indicios de que el prófugo estuviere ahí, salvo en los casos de los numerales 2 y 3. En los casos de los numerales 2 y 3 no se requiere formalidad alguna. Para los efectos de este capítulo, se tendrá por vivienda a cualquier construcción o edificación de propiedad privada.
Art. 195.- Auto,. El allanamiento de la vivienda del acusado o del sentenciado, en los casos determinados del numeral 4 del artículo anterior, será autorizado por el juez mediante auto fundamentado. ...
*La Fiscalía o Ministerio Público del Ecuador no es quien decide si se practica el allanamiento, lo decide el Juez del conocimiento, quien a su vez es garante de los derechos fundamentales.
LIBRO 4 - ETAPAS DEL PROCESO, TITULO I - LA INSTRUCCION FISCAL Y LA POLICIA JUDICIAL
Art. 206.- Etapas.- Por regla general el proceso penal se desarrolla en las etapas siguientes:
1. La Instrucción Fiscal; 2. La Etapa Intermedia; 3. El Juicio; y, 4. La Etapa de Impugnación.
*No resulta desconocida la etapa intermedia, sobre la cual volveremos más adelante.
CAPITULO I - POLICIA JUDICIAL
Art. 207.- Policía Judicial.- La Policía Judicial es un cuerpo auxiliar del Ministerio Público, integrada por personal especializado de la Policía Nacional. ...
*En Ecuador la Fiscalía dirige la actividad de la Policia judicial, lo que resulta más coherente que nuestro desorganizado sistema donde la policia realiza sus actividades por propia iniciativa sin la necesaria correlación con el ente instructor. Así lo reiteran los articulos siguientes:
Art. 208.- Investigación.- La Policía Judicial realizará la investigación de los delitos ... bajo la dirección y control del Ministerio Público, a fin de reunir o asegurar los elementos de convicción y evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos, en el tiempo y según las formalidades previstas en este Código. ...
CAPITULO II - LA INDAGACION PREVIA Y LA INSTRUCCION FISCAL
Art. 215.- Indagación previa.- Antes de resolver la apertura de la instrucción, si lo considera necesario, el Fiscal con la colaboración de la policía judicial que actuará bajo su dirección, investigará los hechos presumiblemente constitutivos de infracción penal que por cualquier medio hayan llegado a su conocimiento. ...
*Aquí se define lo que conocemos como diligencias preliminares.
Art. 216.- Atribuciones del Fiscal.- El Fiscal deberá, especialmente:
1. Recibir las denuncias presentadas por delitos de acción pública;
2. Reconocer los lugares, resultados, huellas, señales, armas, objetos e instrumentos conducentes a establecer la existencia del delito e identificar a sus posibles responsables, ...prueba material;
3. Recibir del ofendido y de las personas que hubiesen presenciado los hechos o de aquellas a quienes constare algún dato sobre el hecho o sus autores, sin juramento, las versiones que dieren. Se les advertirá de la obligación que tienen de presentarse a declarar ante el juez o ante el tribunal penal. ...
4. Solicitar al juez que con las solemnidades y formalidades previstas en el capítulo de la prueba testimonial, reciba el testimonio de quien se encuentre imposibilitado de concurrir cuando procesalmente le corresponda;
5. Impedir por un tiempo no mayor de seis horas que las personas cuya información sea necesaria se ausenten del lugar sin haberla proporcionado;
6. Ordenar la detención de la persona sorprendida en delito flagrante y ponerla, dentro de las veinte y cuatro horas siguientes, a órdenes del juez competente;
7. Solicitar al juez que realice la identificación del sospechoso o del imputado, cuando el agraviado o los declarantes no conozcan el nombre y apellido de la persona a la que consideran incriminada en el delito que es objeto del proceso, pero aseguren que la reconocerían si volvieran a verla. Esta diligencia, se cumplirá en presencia del abogado de la defensa ...
8. Disponer que la Policía Judicial recoja, custodie y preserve los objetos, documentos e instrumentos que puedan servir para asegurar las pruebas del delito y la identidad de sus autores; y cuide que tales señales no se alteren, borren u oculten. De ser posible y necesario, realizará u ordenará ... pericias criminalísticas;
9. Solicitar al Juez que dicte las medidas cautelares, personales y reales que el Fiscal considere oportunas. Igualmente deberá pedir la revocatoria o cesación de dichas medidas, cuando estime que la investigación practicada ha permitido desvirtuar los indicios que las motivaron...; y,
10. Practicar todas las demás investigaciones que juzgare necesarias para el esclarecimiento del hecho delictivo y para la fundamentación de la acusación. ...
*Como puede verse las funciones son muy similares a las que conocemos en Colombia, solo que aquí exlcuimos al Juez y dejamos de lado el necesario juego Fiscalía-Policia.
Art. 217.- Inicio de la instrucción.- El Fiscal resolverá el inicio de la instrucción en cuanto considere que existen fundamentos suficientes para imputar a una persona participación en un hecho delictivo. Si como medida cautelar o por tratarse de un delito flagrante se hubiere privado de la libertad a alguna persona, el Fiscal deberá dictar la resolución de inicio de la instrucción dentro de las veinte y cuatro horas siguientes al momento de la aprehensión. ... El Fiscal notificará la resolución al Juez, quien dispondrá que se notifique al imputado, al ofendido y a la Oficina de la Defensoría Pública, para que designe un defensor. Es obligación del Fiscal poner a disposición del imputado, del ofendido y de sus defensores todas las evidencias que tenga en su poder, incluyendo las de naturaleza exculpatoria, de manera que el imputado ejerza su derecho de examinar todos los objetos, instrumentos y documentos recogidos durante la investigación. Si es requerido, el Fiscal deberá entregar al imputado copias de todos los documentos relacionados con la infracción.
*Como puede verse la resolución de instrucción debe notificarse inmediatamente al Juez de Control ya que éste último es quien decide las cuestiones vitales del proceso, además es interesante la disposición de colocar de presente al procesado la totalidad del material probatorio.
Art. 218.- Declaración del imputado.- Durante la etapa de instrucción el Fiscal recibirá y reducirá a escrito con fidelidad y en presencia del abogado defensor, la versión libre que sin juramento proporcione el imputado sobre las circunstancias y móviles del hecho y sobre su participación o la de otras personas. ... El imputado podrá abstenerce de declarar. ...
*En el Ecuador, sabiamente, la ley previó lo que aquí se logró tras años de injusticia y con la intervención de la Corte Constitucional, el derecho del procesado a "quedarse callado" sin que eso se tome en su contra.
Art. 220.- Garantías del imputado.- En ningún caso se obligará al imputado, mediante coacción física o moral, a que se declare culpable de la infracción. ...
Art. 223.- Duración.- La etapa de Instrucción Fiscal concluirá dentro del plazo máximo de noventa días, improrrogables. Si el Fiscal no declara concluida la instrucción una vez vencido el plazo señalado, el Juez deberá declararla concluida. No tendrá valor alguno las diligencias practicadas después del plazo.
*De trascendental importancia resulta esta última norma la cual nos recuerda que la instrucción es por su naturaleza corta ya que es en el juicio donde se da el verdadero debate, comparados con nuestros plazos los términos ecuatorianos son "brevisimos".
CAPITULO III - LA CONCLUSION DE LA INSTRUCCION FISCAL
Art. 224. Conclusión.- Cuando el Fiscal considere que se han realizado todos los actos de investigación o cuando hubiere fenecido, plazo, declarará concluida la instrucción y emitirá su dictamen. Si hubiere sido necesaria la intervención del juez para disponer la conclusión de la instrucción, el Fiscal deberá emitir su dictamen en el término de seis días. Si no lo hiciere, el juez comunicará el particular al Fiscal General, quien impondrá al Fiscal inferior una multa equivalente a cinco salarios mínimos vitales y le concederá un nuevo plazo de tres días para que cumpla su obligación. Si fenecido este plazo persistiere el incumplimiento, el Fiscal será destituido de su cargo y el expediente entregado a otro Fiscal, quien deberá dictaminar dentro del plazo que le señale el Fiscal superior, el cual no podrá exceder de treinta días.
Art. 225.- Dictamen acusatorio.- Cuando el Fiscal estime que los resultados de la investigación proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamento grave que le permita presumir que el imputado es autor o partícipe de la infracción, debe requerir por escrito al juez que dicte el auto de llamamiento a juicio, mediante dictamen acusatorio que contendrá:
1. La determinación de la infracción acusada, con todas sus circunstancias;
2. El nombre y los apellidos del imputado;
3. Los elementos en los que funda la acusación al imputado. Si fueren varios los imputados, la fundamentación deberá referirse, individualmente, a cada uno de ellos; y,
4. La disposición legal que sanciona el acto por el que acusa.
Con la acusación, deberá remitir al juez el expediente que tenga en su poder.
Art. 226.- Falta de acusación.- Cuando el Fiscal estime que no hay mérito para promover juicio contra el imputado emitirá su dictamen absteniéndose de acusar y pasará el expediente al juez.
*Estas normas permiten vislumbrar, primero el rigor de la normatividad para con la mora en la conclusión de la instrucción y segundo, la necesaria brevedad y concisión en la resolución de acusación ya que es el Juez quien tomará la decisión con más elementos durante el Juicio. No hay en Ecuador hipertrofia de la instrucción.
TITULO II - LA ETAPA INTERMEDIA, SECCION I - LA AUDIENCIA PRELIMINAR
Art. 227.- Consulta del expediente.- Presentado el dictamen Fiscal, el juez mandará que se lo notifique al imputado y al ofendido. Dispondrá además que el expediente se ponga a disposición de éstos, para que puedan consultarlo.
Art. 228.- Convocatoria.- Dentro de los diez días posteriores a la notificación con el dictamen Fiscal, el juez convocará a las partes a la audiencia preliminar, la misma que se realizará dentro de un plazo no menor de 10 días ni mayor de 20, a contarse desde la fecha de la convocatoria.
Art. 229.- Audiencia.- En el día y hora señalados, el juez declarará instalada la audiencia y dispondrá que se escuche al imputado, al Fiscal y al acusador particular directamente o a través de sus abogados defensores, a fin de que presenten sus alegaciones con respecto a la existencia de requisitos de procedibilidad o de cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso. A continuación, el juez concederá la palabra al Fiscal, al acusador particular y al defensor del imputado o al mismo imputado, a fin de que aleguen sobre los fundamentos del dictamen Fiscal y de la acusación particular ... . Las partes pueden presentar evidencia documental que sustente sus alegaciones.
Art. 230.- Resolución.- Inmediatamente después de escuchar a las partes según lo previsto en el artículo anterior, el juez leerá a los presentes su resolución, la que versará sobre todas las cuestiones planteadas, debiendo resolver previamente las cuestiones formales. ...
*Como puede verse la audiencia preliminar equivale a nuestra audiencia preparatoria (art.401 C.P.P. colombiano) y su fin esencial es evitar continuar con procesos afectados de nulidad.
SECCION II - AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO
Art. 232.- Auto de llamamiento a juicio.- Si el juez considera que de los resultados de la instrucción Fiscal se desprenden presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito y sobre la participación del imputado como autor, cómplice o encubridor, dictará auto de llamamiento a juicio. ...
Art. 233.- Suspensión.- Si al tiempo de dictar el auto de llamamiento a juicio, el acusado estuviere prófugo, el juez después de dictado dicho auto, ordenará la suspensión de la etapa del juicio hasta que el encausado sea aprehendido o se presentare voluntariamente, excepto en los procesos penales por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. ...
*Salvo mínimas excepciones, en Ecuador no se Juzga a "personas ausentes" como si lo hacemos aquí, con un innecesario y absurdo gasto de tiempo, dinero e injusticia.
Art. 239.- Envío del proceso.- Ejecutoriado el auto de llamamiento a juicio, el juez remitirá de inmediato el proceso al tribunal penal, o si hubiere más de un tribunal penal, a la oficina de sorteos o a la que corresponda, donde no existiere dicha oficina.
*Despues de cumplir su papel, el Juez de control, enviara el proceso un tribunal penal, a quien corresponde la decisión final, lo que constituye una sustancial diferencia con nuestro proceso penal.
SECCION III - DEL SOBRESEIMIENTO
Art. 240.- Clases.- El sobreseimiento puede ser:
1. Provisional del proceso y provisional del imputado;
2. Definitivo del proceso y definitivo del imputado; y,
3. Provisional del proceso y definitivo del imputado.
Art. 241.- Sobreseimiento provisional.- Si el Juez considera que los elementos en los que el Fiscal ha sustentado la presunción de existencia del delito o la participación del imputado, no son suficientes, dictará auto de sobreseimiento provisional bien sea del proceso, bien del imputado, o de ambos, declarando que, por el momento, no puede continuarse con la etapa del juicio.
Art. 242.- Sobreseimiento definitivo.- El sobreseimiento del proceso y del imputado será definitivo cuando el juez concluya que los hechos no constituyen delito, o que los indicios existentes no conducen de manera alguna a presumir la existencia de la infracción. El juez dictará también auto de sobreseimiento definitivo del proceso y del imputado; si encuentra que se han establecido causas de justificación que eximan de responsabilidad al imputado.
Art. 243.- Sobreseimiento provisional del proceso y definitivo del imputado.- Si el juez hubiere llegado a la conclusión de que los elementos que permiten presumir la existencia del delito son suficientes, pero no existen indicios de responsabilidad del imputado, dictará auto de sobreseimiento provisional del proceso y definitivo a favor del imputado.
Art. 244.- Sobreseimiento por falta de acusación.- Así mismo el juez, en mérito de la instrucción Fiscal, dictará el correspondiente sobreseimiento provisional o definitivo, del proceso o del imputado, si el Ministerio Público se ratificare en su decisión de no acusar.
*El sobreseimiento provisional o definitivo, constituye el reconcomiento de que no hay suficientes elementos para demostrar el delito o la responsabilidad por lo cual el Juez suspende por un plazo fijo o termina el proceso, respectivamente, con el levantamiento de las medidas personales o reales.
TITULO III - LA ETAPA DEL JUICIO, CAPITULO I - PRINCIPIOS GENERALES
Art. 250.- Finalidad.- En la etapa del juicio se practicarán los actos procesales necesarios para comprobar conforme a derecho la existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado para, según corresponda, condenarlo o absolverlo.
Art. 251.- Necesidad de la acusación.- La etapa del juicio se sustanciará a base de la acusación fiscal. Si no hay acusación Fiscal, no hay juicio.
Art. 252.- Existencia del delito y culpabilidad.- La certeza de la existencia del delito y de la culpabilidad del acusado se obtendrá de las pruebas de cargo y descargo que aporten los sujetos procesales en esta etapa, ...
*Aquí yace la importancia fundamental del juicio en el sistema acusatorio.
Art. 253.- Inmediación.- El juicio se debe realizar con la presencia ininterrumpida de los jueces y las partes. ...
Art. 254.- Comparecencia del acusado.- El acusado debe comparecer a juicio. Si estuviera bajo prisión preventiva, se tomarán las medidas necesarias para asegurar su comparecencia y evitar su evación.
Art. 255.- Publicidad.- La audiencia del tribunal penal será pública; ... No se admitirá la transmisión de la audiencia, a través de los medios de comunicación. En ningún caso, el juez o magistrado que conozca de una causa penal sometida a su resolución puede formular declaraciones públicas o privadas a los medios de comunicación social, ni antes ni después del fallo. La violación de esta prohibición será sancionada con su destitución, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que hubiere.
*Estas medidas buscan evitar el lamentable circo en el que se convierten los proceso penales colombianos, sobre todo cuando hay vinculadas altas personalidades.
Art. 256.- Continuidad.- El juicio debe continuar ininterrumpidamente hasta su conclusión. ...
Art. 258.- Oralidad.- El juicio es oral; bajo esa forma deben declarar las partes, los testigos y los peritos. Las exposiciones y alegatos de los abogados, serán igualmente orales. Las resoluciones interlocutorias deben pronunciarse verbalmente, pero debe dejarse constancia de ellas en el acta del juicio.
Art. 259.- Imposibilidad de asistencia.- Los testigos que no pudieren concurrir al juicio por un impedimento justificado, deben ser examinados en el lugar en donde se hallen, por uno de los jueces del tribunal u otro juez, según el caso, y pueden participar en el acto todas las partes.
*Estas normas permiten observar el marcadisimo caracter oral de la etapa del juicio en este proceso.
CAPITULO II - TRIBUNAL PENAL
Art. 260.- Tribunales penales.- La integración, el nombramiento, los requisitos y la distribución territorial de los Tribunales Penales, se regirán por lo que disponga la Ley Orgánica de la Función Judicial. ...
*A este respecto debe tenerse claridad ya que en el juicio del proceso ecuatoriano la decisión corresponde a un Juez colegiado, solo los punibles menores (como nuestras contravenciones) van a un Juez unipersonal.
CAPITULO III - SUSTANCIACION ANTE EL PRESIDENTE
Art. 262.- Convocatoria para la audiencia.- ... el Presidente señalará el día y la hora en que el Tribunal debe instalarse en audiencia pública o privada, según el caso. Si no hubiese excusas o recusaciones, la audiencia se instalará no más tarde de diez días ni antes de cinco, contados desde la fecha de la providencia que la convoque. Esta providencia se notificará inmediatamente a los otros jueces del tribunal, al Fiscal, al acusado o a su defensor y, si los hubiere, al acusador particular y al garante. ...
Art. 267.- Lista de testigos y petición de pruebas.- Dentro del plazo fijado para que se reúna el tribunal, las partes presentarán una lista de los testigos que deben declarar en la audiencia, ... y pedirán las demás pruebas a fin de que se practiquen durante la audiencia.
Art. 268.- Orden de comparecencia.- Mientras transcurre el plazo señalado para la audiencia, el presidente dará las órdenes convenientes para la comparecencia de los testigos y fijará día y hora en que deben comparecer ante el tribunal ...
Art. 274.- Disciplina.- Corresponde al presidente del tribunal el control de la disciplina en la audiencia. El presidente del tribunal puede limitar el ingreso del público a una cantidad determinada de personas, según las posibilidades de la sala de audiencia. Puede también imponer arresto de hasta veinticuatro horas ..
Art. 276.- Dirección de la Audiencia.- El presidente rechazará todo lo que prolongue inútilmente el debate y lo terminará oportunamente. Está investido de facultades para disponer cuanto estime necesario, recurriendo a todo lo que la ley no prohíbe expresamente.
*El presidente del Tribunal (Juez colegiado) es quien dirige la audiencia, equivalente a un Magistrado Ponente.
CAPITULO IV - SUSTANCIACION ANTE EL TRIBUNAL PENAL
*Trasncribo algunas de las normas con el fin de dar una idea mejor de como se adelanta un verdadero juicio.
Art. 277.- Comparecencia.- En el día y hora señalados para la celebración de la audiencia del tribunal comparecerán los jueces, el o los acusados, el acusador particular o el procurador común, si hubiere, los defensores, el fiscal y el secretario. ... se impondrá a los ausentes una multa ...
Art. 278.- Audiencia fallida.- El presidente no podrá instalar la audiencia si no estuvieran presentes ...
Art. 280.- Ausencia del acusado o del acusador.- Si el acusado estuviera en libertad bajo caución y no se presentare a la audiencia en la hora señalada, el tribunal dictará auto suspendiendo la sustanciación de la causa hasta que se presente voluntariamente, o sea aprehendido y además, hará efectiva la caución. ...
Art. 281.- Ubicación de las partes.- Constituido el tribunal, el presidente ordenará que el acusado y su defensor, se sitúen a su izquierda, frente al tribunal; y que el fiscal, el acusador particular y su defensor, se sitúen a su derecha, frente al tribunal. El público estará convenientemente separado.
Art. 282.- Incomunicación de los testigos.- Los peritos y los testigos permanecerán en una habitación destinada al efecto, de la que no podrán salir mientras se cumpla la diligencia, sino para declarar. El presidente tomará las medidas necesarias para impedir que los peritos y los testigos hablen entre sí antes de haber declarado.
Art. 283.- Facultades del presidente.- El presidente adoptará todas las medidas necesarias para garantizar la normal realización de la audiencia.
Art. 284.- Comparecencia del acusado.- El acusado debe comparecer a la audiencia.
Art. 285.- Comienzo del juicio.- En el día y hora fijados, el presidente del tribunal después de verificar la presencia del acusado, del fiscal, del acusador particular si lo hubiere, del ofendido, de los testigos, peritos o traductores, debe declarar abierto el juicio, advertir al acusado que éste atento a lo que va a oír y, ordenar la lectura del auto de llamamiento a juicio.
*El auto de llamamiento a juicio equivale al pliego de cargos existente contra el acusado.
Art. 286.- Exposición del Fiscal.- A continuación, el fiscal expondrá el motivo de la acusación ...
Art. 287.- Testimonio del ofendido.- A continuación ... rendirá su testimonio el ofendido.
Art. 288.- Interrogatorio del Presidente.- al ofendido ... el presidente le interrogará ...
Art. 289.- Interrogatorio de los demás jueces y de las partes. Los demás jueces del tribunal y las partes procesales pueden interrogar al ofendido. El presidente del tribunal cuidará que las preguntas sean legales.
Art. 290.- Exposición del acusador particular.- El acusador particular, por sí mismo o a través de su abogado defensor, expondrá el motivo de su acusación, ...
Art. 291.- Testimonio de los peritos y testigos pedidos por el Fiscal y por el acusador particular. ...
Art. 292.- Lectura de testimonios anticipados. ...
*Recuérdese que solo de manera excepcional se permite la práctica de pruebas anticipadas que no se ratifiquen en juicio.
Art. 294.- Interrogatorios.- Concluida la declaración del perito o del testigo, el presidente y los miembros del tribunal podrán interrogarles para que amplíen o aclaren puntos especiales de su declaración. Terminado el interrogatorio de los jueces, podrán interrogar al testigo el Fiscal, el acusador particular mediante su defensor y el acusado o su defensor. El presidente cuidará que las preguntas no sean capciosas, ...
Art. 295.- Declaración del acusado.- Al rendir su testimonio el acusado indicará sus (datos personales). El Presidente dispondrá que el acusado haga una exposición completa sobre el hecho que motiva su presencia en el tribunal y le hará las preguntas conducentes, cuidando en todo caso que, las preguntas sean directas acerca de la infracción e indirectas respecto del acusado y, en ningún caso, capciosas, sugestivas o que tiendan a incriminarle. Luego de su declaración, pueden interrogarlo los demás jueces del tribunal, el Fiscal, el acusador particular y su propio defensor, en ese orden. En cualquier momento, el acusado puede consultar con su defensor antes de responder una pregunta o puede negarse a contestar las preguntas que se le formulen. El Presidente calificará la procedencia de las preguntas.
*Notese que el presidente del tribunal y los demás jueces pueden interrogar, situación que no es común en el sistema acusatorio más puro, donde el Juez es ante todo controlador y no juzgador, ya que está última función la cumple el jurado de conciencia (que no existe en Ecuador).
Art. 296.- Reconocimiento de objetos y vestigios.- Concluida la declaración, cuando sea del caso, se hará que el acusado, si lo quisiere, reconozca los instrumentos con que se hubiese cometido la infracción, los vestigios que ésta haya dejado y los objetos que hubieren quedado en el lugar en que se perpetró. ...
Art. 297.- Exposición del Defensor.- El defensor hará una exposición detallada de hechos y circunstancias que fueren favorables para su defendido y concluirá pidiendo la práctica de pruebas que determinará expresamente
Art. 298.- Testimonios solicitados por el acusado.- El presidente ordenará que el secretario llame uno a uno a los peritos y testigos de la lista presentada por el acusado, (... órden del art. 267 ib.), para que también sean examinados ...
Art. 299.- Testimonios solicitados en la audiencia.- Examinados los peritos y los testigos anteriores, el presidente ordenará que se llame a los propuestos por las partes en de la audiencia, (.. órden de art. 267 ib.). ..
Art. 301.- Otras pruebas.- El presidente tendrá la facultad de llamar a cualquier persona para interrogarla y de ordenar que se exhiban ante el tribunal los objetos o documentos que considere necesarios para esclarecer el hecho o alguna circunstancia alegada por las partes.
Art. 302.- Inicio del debate.- Concluida la prueba, el presidente mandará que se inicie el debate. Si fueren varios los acusados, habrá un debate particular sobre cada uno de ellos, en el orden que indique el presidente.
Art. 303.- Alegatos.- El Fiscal será oído primeramente, y su alegato se reducirá a una exposición clara y metódica de los hechos imputados al acusado; de las pruebas rendidas durante la audiencia y de las que constan en el proceso, con el análisis que creyere conveniente hacer, pudiendo manifestar al tribunal el valor procesal de las circunstancias alegadas por las partes; determinará si el acusado es autor, cómplice o encubridor y pedirá la imposición de la pena correspondiente, en caso de encontrarle responsable. Cuando haya acusador particular, hablará después del fiscal. En su exposición observará las normas establecidas en el inciso anterior y concluirá solicitando las penas y el pago de las indemnizaciones civiles que crea procedentes.
Contestará, después el defensor. Será permitida la réplica, pero concluirá siempre el defensor.
*Junto con los interrogatorios hechos por el fiscal y el defensor, los alegatos representan la parte crucial, donde se evidencia la habilidad de esos sujetos su dominio de la palabra y de los hechos, el centro del Juicio.
Art. 304.- Conclusión del debate.- Una vez que concluya de hablar el acusado o su defensor, el presidente declarará cerrado el debate.
CAPITULO V - LA SENTENCIA
Art. 305.- Deliberación.- Terminado el debate y una vez elaborada el acta del juicio, el Presidente ordenará a las partes y al público que se retiren. A continuación, el tribunal procederá a deliberar con vista del proceso y de las pruebas practicadas durante la audiencia. Mientras dure la deliberación no se permitirá la entrada a ninguna persona y el presidente dictará las medidas necesarias para el cumplimiento de este precepto.
Art. 306.- Expedición de la sentencia.- Luego de la deliberación, el tribunal dictará la sentencia, pero podrá suspender su pronunciamiento para el día siguiente.
Art. 307.- Acta del Juicio.- El secretario debe elaborar un acta sobre el juicio ...
Art. 308.- Votos necesarios y pena favorable.- Tanto para la absolución como para la condena se necesitan dos votos. Si la mayoría hubiere condenado, pero se produjere disparidad en la tipificación del delito, en la calificación de responsabilidad o en la determinación de la pena, se aplicará lo más favorable al reo. ...
*No debe perderse de vista que el Tribunal se compone de tres jueces profesionales.
Art. 309.- Requisitos de la sentencia.- La sentencia deberá contener: ...
2. La enunciación de las pruebas practicadas y la relación precisa y circunstanciada del hecho punible y de los actos del acusado que el tribunal estime probados;
3. La decisión de los jueces, con la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho;
4. La parte resolutiva, con mención de las disposiciones legales aplicadas;
5. La condena a pagar los daños y perjuicios ocasionados por la infracción; ..
Art. 311.- Absolución.- La sentencia absolutoria no puede estar sujeta a condiciones. Debe ordenar la cesación de todas las medidas cautelares y resolver sobre las costas. ...
Art. 313.- Pronunciamiento.- La sentencia debe expedirse dentro del tercer día posterior a la clausura del juicio. La sentencia se debe pronunciar siempre en nombre de la República y por Autoridad de la Ley. Redactada la sentencia, el tribunal debe regresar a la sala de audiencia, después de ser convocadas verbalmente todas las partes en el juicio y, el documento debe ser leído ante los que comparezcan. ...
Art. 315.- Limitación de la sentencia.- El tribunal no podrá pronunciar sentencia sobre hechos que no tengan relación o conexión con los determinados en el auto de llamamiento a juicio; ni dejar de pronunciarse sobre todos y cada uno de ellos. ...
*Consecuencia necesaria del universal principio de la congruencia.
Art. 317.- Votos salvados.- Cuando algún juez haya sido de opinión contraria a la mayoría, esa opinión deberá constar en voto salvado, que será firmado por todos los jueces del Tribunal.
Art. 318.- Delito diverso.- Si hallándose la causa ante el tribunal, aparece prueba de que el acusado ha cometido otro delito diverso de la infracción por la que se le juzga, el tribunal pronunciará la respectiva sentencia, absolviendo o condenando, y ordenará que se siga un nuevo proceso por el delito o delitos que se hubieran descubierto. ...
TITULO V - LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES, CAPITULO I - PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Art. 369.- Admisibilidad.- Hasta el momento de la clausura del juicio, se puede proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este título cuando:
1. Se trate de un delito que tenga prevista una pena máxima inferior a cinco años;
2. El imputado admita el acto atribuido y consienta la aplicación de este proceso; y,
3. El defensor acredite, con su firma, que el imputado ha prestado su consentimiento libremente.
*Esta parte se aplica a caso donde el procesado admite responsabilidades.
Art. 370.- Trámite.- El Fiscal o el imputado deben presentar un escrito, acreditando todos los requisitos previstos en el artículo anterior. El juez debe oír al imputado y dictar la resolución que corresponda, sin más trámite. Si lo considera necesario puede oír al ofendido o al querellante. El juez puede absolver o condenar, según corresponda. Si condena, la pena impuesta no puede superar la requerida por el fiscal. ... Si el juez no admite la aplicación del procedimiento abreviado, debe emplazar al Fiscal para que concluya el proceso según el trámite ordinario. En este caso, el requerimiento anterior sobre la pena no vincula al Fiscal durante el juicio, ni la admisión de los hechos por parte del imputado puede ser considerada como una confesión. ...
* Una figura alternativa a la denominada y mal entendida "sentencia anticipada" colombiana, debiendo tenerse en cuenta que en este caso no dicta Sentencia un Tribunal sino un Juez unipersonal.
TITULO IV - AMPARO DE LA LIBERTAD
Art. 422.- Procedencia.- Toda persona privada de su libertad o que crea amenazada su libertad por abuso de poder o violación de la ley por parte de un juez o autoridad pública; puede interponer, por sí o por terceros, acción de amparo de libertad ante cualquier juez o tribunal penal del lugar donde se encuentre el recurrente. ...
*Existe en este Código un recurso similar a nuestro "Habeas Corpus" para amparar la libertad, siendo aquel procedente para la amenaza este derecho fundamental.
Art. 428.- Amparo Preventivo.- Cuando se denuncie una amenaza actual e inminente de privación de libertad, el juez o tribunal debe ordenar a la autoridad que la dispuso que informe en un plazo de doce horas, y posteriormente convocará a la audiencia para sustanciar el amparo. ...
Art. 430.- Desaparición de personas.- Cuando se haya propuesto un amparo y no se conozca el lugar donde se encuentra la persona en cuyo favor se propuso y existan sospechas fundadas de que ha sido privada de su libertad por algún funcionario público o miembro de la fuerza pública, el juez o tribunal debe ordenar una investigación urgente para ubicarla. ...
* Estos dos artículos contienen disposiciones verdaderamente innovadoras para prevenir las privaciones injustas de libertad y proscribir las desapariciones tan frecuentes en un estado en conflicto, como el nuestro.
3.2 PERU
Debe anotarse que la legislación procesal penal peruana está pendiente de un cambio ya que las disposiciones adoptadas por decreto por el profugo presidente Alberto Fujimori están siendo cambiadas por su sucesor, Alejandro Toledo, y el Congreso de la República. Hasta el momento, como ocurre en el Ecuador, en el Perú el Ministerio Público corresponde a lo que aquí conocemos como Fiscalía. Este Código fue adoptado como reacción directa contra el terrorismo de "Sendero Luminoso", igual que nuestro Código fue adoptado con miras a combatir los "Cárteles" de la droga, razón por la cual algunas de sus medidas son claramente represivas. Por lo demás, resta decir que se trata de un sistema similar al nuestro, con diligencias previas, una instrucción y un juicio; por último y como nota previa debe decirse que en Perú existe una perfecta diferenciación entre lo que es "función investigativa" y lo que es "función jurisdiccional"..
CODIGO PROCESAL PENAL - DECRETO LEGISLATIVO N° 638 DE 1991
TITULO PRELIMINAR - PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ...
ARTICULO V.- El Ministerio Público tiene la responsabilidad del ejercicio público de la acción penal y el deber de la carga de la prueba. Asume la dirección de la investigación y la ejercita con plenitud de iniciativa y autonomía. Los actos que realiza no constituyen función jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del juez penal que previene el caso, motivando ... su resolución. ...
*Esta distinción es urgente en Colombia, ya que en un sistema acusatorio que busca algo de pureza, la Fiscalía no cumple ni debe cumplir funciones judiciales.
ARTICULO VII.- La detención por la comisión del delito sólo procede en virtud de mandamiento escrito y motivado de Juez Penal competente o por la autoridad policial en caso de delito flagrante ...
*Tambien en el Perú, las decisiones sobre la libertad de las personas (función jurisdiccional por su esencia) corresponden al Juez Penal.
ARTICULO VIII.- El derecho de la persona contra quien se formula una imputación a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección, es inviolable e irrestricto, desde que es citada o detenida por la autoridad. El proceso penal garantiza el ejercicio de los derechos que corresponden a la persona agraviada por el delito.
*Se consagra aquí también la asistencia legal desde la detención o citación, en su caso, y que el ofendido por el delito puede participar activamente en el proceso.
ARTICULO IX.- La ley procesal penal es de orden público ... Las disposiciones que restringen la libertad del imputado, limiten el ejercicio de sus facultades o de un poder conferido a los sujetos procesales serán interpretadas restrictivamente. En caso de duda sobre la responsabilidad penal o la Ley aplicable, debe estarse a lo más favorable al reo.
*Volvemos aquí sobre la interpretanción restrictiva de las normas que limitan garantías, principio que parece olvidado por nuestros fiscales.
LIBRO 1- ACCION PENAL, TITULO I - ACCION PENAL, CAPITULO I - EJERCICIO DE LA ACCION PENAL ARTICULO 1º.- La acción penal es de naturaleza pública. Su ejercicio corresponde al Ministerio Público, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. *Las excepciones corresponden al criterio o principio de oportunidad, como se ve enseguida. ARTICULO 2º.- El Ministerio Público con consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: 1.Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2.Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos (02) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. 3.Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo ... hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil. Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podrá, a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos. ... *Como dije en la nota introductoria el Código peruano es benévolo con las conductas menores, pero es tremendamente duro con los punibles relacionados con el terrrorismo, como el narcotráfico, el secuestro y la misma rebelión, pero eso lo veremos más adelante. ARTICULO 3º.- El ejercicio de la acción penal por el Ministerio Público comprende: el inicio y dirección de la investigación, la acusación y su participación en el juicio oral. ... *Es necesario anotar que la oralidad, no tan acentuada como en el Código ecuatoriano, caracteriza también aquí la etapa del juicio. ARTICULO 4º.- El Ministerio Público comunicará inmediatamente por escrito al Juez Penal de Turno el inicio de la investigación para que asuma jurisdicción desde ese momento, expida las resoluciones que correspondan y controle la regularidad del procedimiento. ... *Situación obvia dada la separación entre función investigativa y función jurisdiccional, contando además con que el sistema acusatorio se caracteriza por tener "jueces de control" en cada etapa. ARTICULO 5º.- La cuestión previa procede cuando se inicia la investigación omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la Ley. Si se declara fundada se anulará lo actuado. La acción penal podrá ejercitarse luego que el requisito omitido sea satisfecho. ... *La denominada "cuestión previa" es un tramite de tipo incidental tendiente a proteger el formalismo. TITULO II - DE LA JURISDICCION Y COMPETENCIA, CAPITULO I - DE LA JURISDICCION ARTICULO 13º.- La potestad jurisdiccional del Estado en asuntos penales se ejerce por: 1. Salas Penales de la Corte Suprema, 2. Salas Penales de las Cortes Superiores, 3. Jueces Penales, y, 4. Jueces de Paz. *Los Jueces de Paz son una figura originaria del Perú, existente desde el siglo XVIII y que fué adoptada por la Ley en el siglo XIX, existiendo dos tipos de jueces, los letrados (abogados que son funcionarios judiciales del rango de Juez municipal o promiscuo municipal y que conocen asuntos de menor cuantía) e iletrados (que son propiamente los Jueces de paz, que no deben ser abogados, su fallo no se basa en la Ley sino en las costumbres y usos sociales, resuelven asuntos menores del pueblo, designados por el Tribunal de Distrito de listas enviadas por la comunidad y por ternas designadas por los Juzgados municipales, así, en 1990 habían ya 4200 Jueces de paz, que conocen cerca del 48% de los procesos y a quienes acude cerca de la mitad de la población, quienes los prefieren porque resuelven el 70% de sus casos en semanas o meses y no en años como los jueces letrados). Los jueces de paz no poseen un Despacho fijo, atieneden por lo regular en su domicilio y derivan su sustento de una actividad diferente (aunque en la última década se les fijó tarifas), sus fallos chocan, a veces, con la legislación peruana pero son respetados; constituyen la escala más baja del poder judicial, tienen un control disciplinario y competencias fijadas por la Ley, sus fallos son apelables ante el Juez letrado y existe un procedimiento estandarizado, sus fallos son muy empiricos y en la práctica son jueces de única instancia dado que sus providencias son ráramente recurridas. En Colombia existe la ley sobre "jueces de paz", que pretendió adoptar esta idea, pero falto la voluntad y el presupuesto. ARTICULO 14º.- La jurisdicción penal común es improrrogable y se extiende a los delitos y a las faltas. La justicia militar está limitada a los delitos directamente vinculados con las funciones militares ... CAPITULO II - DE LA COMPETENCIA ARTICULO 16º.- Por la competencia se precisa e identifica tanto a los Juzgados y Salas que deben conocer de un proceso como también a los Fiscales que deben sustanciar la investigación, dictaminar si hay mérito o no para formular acusación y cumplir con las demás funciones encomendadas por la ley. ... *Aquí se encuentra una perfecta definidión de la verdadera labor de la fiscalía en la instrucción en el sistema acusatorio, es decir, la sustanciación de la investigación. ARTICULO 23º- Compete a los Jueces Penales: 1. Dirigir la etapa del Juzgamiento en los procesos que conforme a ley les correspondan. 2. Dictar las decisiones jurisdiccionales a que haya lugar, en la etapa de investigación de los procesos especiales por razón del delito. ... *A su vez, y en el mismo órden de ideas, el Juez penal "dirige" la etapa del juzgamiento y toma las decisiones juridiccionales en la etapa de instrucción. TITULO III - DE LOS SUJETOS PROCESALES, CAPITULO I - DEL JUEZ PENAL ARTICULO 55º.- Corresponde al Juez Penal: 1. Juzgar en los procesos sujetos a trámite ordinario y los de querella. 2. Resolver las cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, excepto cuando ello corresponde resolverlos a la Sala Penal Superior o Suprema. 3. Dictar la solicitud del Fiscal Provincial las medidas coercitivas previstas en este Código. 4. Resolver, previa opinión del Fiscal Provincial, los pedidos de libertad provisional y libertad incondicional formulados por el imputado o su Abogado Defensor. 5. Hacer uso de los medios compulsivos autorizados por la ley para el eficaz cumplimiento de sus decisiones, requiriendo el apoyo policial, si es el caso.Cumplir las demás funciones señaladas en este Código u otras leyes. * Dentro de las citadas funciones jurisdiccionales se encuentran, obviamente, las medidas coercitivas y las decisones sobre libertad del procesado. ARTICULO 56º.- Cuando durante la investigación el Juez penal advierte por si mismo o por indicación de alguno de los sujetos procesales que el Fiscal Provincial posterga inmotivadamente la realización de las diligencias o no cumple con dictaminar dentro del plazo de ley o incurre en alguna otra irregularidad, le notificará para que haga la subsanación del caso dentro del segundo día. Si el Fiscal Provincial omitiere la subsanación, el Juez pondrá, la irregularidad en conocimiento del Fiscal Superior para que proceda de acuerdo a sus atribuciones. CAPITULO II - DEL MINISTERIO PUBLICO ARTICULO 58º.- El Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública y como tal actúa de oficio, a instancia del interesado, por acción popular o por noticia policial. Corresponde a los Fiscales investigar los delitos y acusar a sus autores o partícipes, dictaminar en los pedidos de libertad provisional e incondicional y en las cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, ... *Como se puede observar la Fiscalía es también en Perú el órgano instructor, cuya principal función es recaudar el material probatorio relevante para determinar la ocurrencia y responsabilidad por el punible, conforme se estipula en los artículos siguientes. ARTICULO 59º.- Es deber del Ministerio Público la carga de la prueba como consecuencia de su titularidad en el ejercicio público de la acción penal. ... ARTICULO 65º- El Ministerio Público dirige la investigación del delito con la finalidad de lograr la prueba pertinente, conservar las mismas, así como para identificar al autor o partícipe del delito. Su objetivo consiste en alcanzar la verdad concreta sobre el caso. CAPITULO III - DEL IMPUTADO, SECCION I - GENERALIDADES ARTICULO 68º.- El imputado puede hacer valer por sí mismo o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes conceden, desde el inicio de la Investigación hasta la culminación del proceso... SECCION II - DEL ABOGADO DEFENSOR ARTICULO 76º.- El imputado tiene derecho a ser asistido por un Abogado Defensor de su elección, desde que se inicia el proceso hasta su conclusión. Si no lo ha designado, el Fiscal que investiga, Juez o Sala Penal que lo juzga, deberá hacer nombramiento entre los Defensores de oficio y a falta de estos un Abogado particular. *También en el Perú existe la Defensoría Pública, como consecuencia del derecho constitucional a ser asistido por un defensor Abogado, sin embargo debe hacerse énfasis en que tanto en este Código como en el anterior (Ecuador), el derecho a ser asistido parte desde la detención, así se deduce del primer numeral del articulo subsiguiente. Valga la oportunidad para mencionar algunos apartes, con relación a lo que en torno a éste punto, sucede en Colombia, para lo cual transcribiré algunos apartes de la Sentencia de la Corte Constitucional C-432 de 1996, Magistrado Ponente Dr. Cesar Gaviria Diaz, en la cual puede vislumbrarse que el derecho de defensa empieza incluso desde que el Estado ejerce el poder del Policía que le es propio:
" ... El poder de policía propiamente dicho, es, en general y bajo circunstancias de normalidad, una atribución del órgano legislativo, pues sólo éste está legitimado para imponer límites a los derechos de los ciudadanos. Sin embargo, en casos de excepción en materia de orden público o en condiciones de normalidad mediante reglamentaciones, las autoridades administrativas pueden ejercer también este poder. Esto último, claro, siempre y cuando la Constitución no imponga una estricta reserva legal al límite del derecho en cuestión, caso en el cual éste no podrá ser regulado por la administración. ...
La función de policía debe desarrollarse dentro del marco de la legalidad. Asegurar que este límite no sea franqueado es el fin último de gran parte de las normas del derecho administrativo y también es el objetivo que se pretende lograr cuando se establece la posibilidad de someter a revisión jurisdiccional las decisiones de la administración. Se exige a la administración observar la motivación de sus actos, su publicidad, la garantía del derecho de defensa dentro del procedimiento que conduce a la decisión, la coherencia entre la motivación y la decisión, y la proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de la misma, entre otras. Así mismo, se requiere que quien toma la decisión esté específicamente autorizado para hacerlo. Las actuaciones de la administración tienen que proteger y garantizar los derechos fundamentales de los administrados. ...
Las limitaciones a la función de policía excluyen per se la existencia de actos puramente discrecionales por parte de la administración en el ejercicio de la función de policía, lo que no excluye una cierta capacidad creadora, del funcionario competente para decidir. Esto implica que la vieja distinción entre el acto puro reglado y el acto puro discrecional, debe abandonarse a favor de una que prevea que en ningún caso el funcionario puede apartarse de la legalidad, sin que esa circunstancia haga de él un autómata. El acto es reglado cuando la ley ha señalado a la administración en forma expresa la forma en que debe actuar, de manera que producido un hecho, el supuesto o antecedente previsto en la norma, la decisión de la administración no puede ser sino una. El poder discrecional, por el contrario, permite escoger la solución del asunto dentro de distintas opciones, pero ello no quiere decir que la administración pueda actuar al margen de la ley, pues la selección de esas alternativas posibles las consagra el mismo ordenamiento.
En la medida en que el ejercicio de la función de policía comporta la aplicación de normas que limitan derechos de los asociados, dentro del procedimiento que conduce a la decisión administrativa, se exige la notificción a los posibles afectados y se abre la posibilidad de que participen en el procedimiento previo para defender sus intereses" ....
ARTICULO 80º.- El Abogado Defensor goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: 1. Prestar asesoramiento desde que su patrocinado fuere citado o detenido por la autoridad policial. 2. Interrogar directamente a su defendido, así como a los demás procesados, testigos y peritos. 3. Recurrir a la asistencia reservada de un experto en ciencia, ... 4. Participar en todas las diligencias, ... 5. Aportar las pruebas que estime pertinentes. 6. Presentar peticiones orales o escritas para asuntos de simple trámite. 7. Tener acceso al expediente para informarse del proceso, sin más limitación que la prevista en la Ley. 8. Ingresar a los establecimientos penales y dependencias policiales, previa identificación, para entrevistarse con su patrocinado. 9. Expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, oralmente y por escrito, ... 10. Interponer excepciones, cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, recursos impugnatorios ... *Los numerales 1 y 3 contienen innovaciones a los derechos establecidos en Colombia. CAPITULO IV - DEL ACTOR CIVIL ARTICULO 82º.- El agraviado con el delito, o en su defecto su cónyuge, descendientes, ascendientes, tutor, curador u otra persona que lo represente legalmente, puede solicitar que se le tenga por constituido en actor civil en cualquier momento de la Investigación y hasta antes de la acusación oral durante el juzgamiento. Su intervención se sujeta al estado del proceso. ... *Crtiticable, igual que en nuestra legislación, que se pervierta la naturaleza del proceso penal con el curso paralelo de la reclamación civil, la cual a mi juicio debería ser posterior a la Sentencia (obviamente con el decreto a tiempo de las medidas cautelares del caso). CAPITULO V - DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE ARTICULO 88º.- Las personas que conjuntamente con el imputado puedan tener responsabilidad civil por las consecuencias del delito, serán citadas obligatoriamente en el proceso durante la etapa investigatoria o de juzgamiento. *Igualmente que en el caso anterior considero lo pertinente que este sujeto procesal (tercero civil responsable) intervenga con posterioridad a la Sentencia, con la misma salvedad anterior referente a medidas previas.
LIBRO 2-INVESTIGACION, TITULO I-INVESTIGACION, CAPITULO UNICO -DISPOSICIONES GENERALESARTICULO 91o.- La etapa procesal de la investigación persigue reunir la prueba necesaria que permita al Fiscal decidir si formula o no acusación. Tiene por finalidad determinar: si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado. ... *Hay identidad entre los fines de nuestra instrucción y la contenida en este Código. Sin embargo en el sistema acusatorio la investigación tiene dos fines basicos: ocurrencia del punible e identidad del autor, lo demás corresponde a la etapa del juicio. ARTICULO 98o.- El término máximo de la investigación es de ciento veinte días naturales. Sólo por causas de naturaleza extraordinaria se prorrogará por única vez hasta en un máximo de quince días naturales. ... *Como puede verse el término es tremendamente corto ya que se trata de cuatro meses, lo que caracteriza al sistema acusatorio es el debate en juicio por lo cual la instrucción no debe ser excesivamente larga. TITULO II-DENUNCIA, ACTOS PREPARATORIOS E INICIO DE INVESTIGACION, CAPITULO I-DENUNCIA ARTICULO 100°.- Cualquier persona tiene la facultad de denunciar los hechos delictuosos ante la autoridad respectiva, siempre y cuando el ejercicio de la acción penal para perseguirlos no sea privado. ... ARTICULO 102°.- Nadie está obligado a formular denuncia contra su cónyuge y parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Tampoco existe esta obligación cuando el conocimiento de los hechos está amparado por el secreto profesional... *Limitaciones equivalentes a las contempladas en nuestra legislación. CAPITULO II - DE LOS ACTOS PREPARATORIOS ARTICULO 104°.- El Fiscal puede requerir el auxilio de la policía cuando estime conveniente hacer una indagación, previa al inicio del proceso. ARTICULO 105°.- Tan pronto la autoridad policial tenga noticia de que se ha cometido un hecho punible, perseguible por ejercicio público de la acción penal, lo pondrá en conocimiento del Fiscal Provincial. El Ministerio Público garantiza el derecho a la defensa del detenido y adopta las medidas que considere oportunas para el más pronto esclarecimiento de los hechos. ARTICULO 106°.- Cuando sea materialmente imposible que el Fiscal asuma de inmediato la dirección de la investigación, la policía dejando constancia del impedimento y dando aviso en el día al Ministerio Público, podrá realizar lo siguiente: Recibir las denuncias ... 2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados los vestigios y huellas del delito. 3. Practicar el registro de las personas, así como prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito. 4. Recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito. 5. Practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. 6. Recibir las declaraciones de quienes hayan presenciado la comisión de los hechos. 7. Levantar planos tomar fotografías, realizar grabaciones en video y demás operaciones técnicas o científicas. Capturar presuntos autores y partícipes en flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus derechos. Hay flagrancia cuando ... 9. Inmovilizar ... todo elemento material que pueda servir a la investigación, ... 10. Allanar locales de uso público o abiertos al público, en caso de delito flagrante. 11. Efectuar ... secuestros e incautaciones necesarias en casos de delito flagrante o de peligro inminente ... 12. Recibir excepcionalmente la manifestación de los presuntos autores o partícipes del delito ... 13. Reunir cuanta información adicional de urgencia ... para ponerla a disposición del Fiscal. ... *Este Código, prácticamente enumera taxativamente las atribuciones de la Policia, elemento del cual en cierta medida carece nuestro Código. Sin embargo, y como se anotó al comienzo de este análisis, debe recordarse que las circunstancias colombianas y peruanas son similares, en el fondo, ya que su legislación es reaccionaria contra el crimen organizado y también allá la policía es un ente paramilitar . ARTICULO 107°.- El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de los hechos, levantando las actas correspondientes. ... Asimismo, en casos de urgencia y peligro por la demora, antes de iniciar formalmente la investigación podrá solicitar al Juez Penal dicte mandato de detención hasta por veinticuatro horas cuando no se da el supuesto de flagrancia, así como las medidas coercitivas señaladas en el Título III del Libro Segundo de este Código. ... *Casos como el de la detención previa, es decir durante lo que para nosotros corresponde a las diligencias preliminares, requieren autorización del Juez y se amplian a un máximo de 24 horas (recuérdese que se trata del caso en que aun no hay investigación formal). ARTICULO 109°.- La detención policial preventiva de los presuntos implicados por delito de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y espionaje puede extenderse hasta por quince días naturales. Antes de vencerse las veinticuatro horas o en el término de la distancia se dará cuenta por escrito al Fiscal Provincial y al Juez Penal, precisando la forma, circunstancias y motivo de la detención. El Juez, en estos casos, está especialmente facultado para adoptar las siguientes medidas: 1. Constituirse al lugar donde se encuentra el detenido, que necesariamente deberá ser un centro oficial de detención a cargo de la Policía Nacional, y averiguar los motivos de la privación de la libertad, el avance de las investigaciones y el estado del detenido. En caso de advertir la ilegalidad de la detención, la afectación indebida del derecho de defensa o de irregularidades que perjudiquen gravemente el éxito de las investigaciones, dispondrá que los detenidos pasen a disposición del Ministerio Público, ... 2. Disponer el inmediato reconocimiento médico legal del detenido, en el término de la distancia, siempre y cuando el Fiscal no lo hubiera ordenado, sin perjuicio de autorizar en cualquier momento su reconocimiento por su médico particular. ... 3. Autorizar el traslado del detenido de un lugar a otro de la República ... *Criticable sin lugar a dudas la posición adoptada por el legislador al establecer plazos tan profundamente diferenciados para punibles específicos, lo que solo puede obedecer a situaciones sociales críticas, como ya se explicó. Sin embargo la detención policial se informara en sus primeras 24 horas al Fiscal y al Juez. ARTICULO 111°.- La Policía en todos los casos elevará al Fiscal un informe debidamente razonado que contendrá la exposición de los hechos que motivaron su intervención, la relación de las diligencias realizadas y un análisis pormenorizado del resultado de sus investigaciones, con sus respectivas conclusiones, adjuntando las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas en sus laboratorios y todo aquello que considere indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación. Asimismo constará en acta aparte la resolución dictada por el Fiscal respecto a la detención del investigado, la comunicación de la denuncia y las directivas emanadas de su despacho. *También aquí, aunque de manera menos marcada que en el Ecuador, la policia es un ente colaborador de la Fiscalía, en pocas palabras su misión es conservar el orden público entre la población civil y contribuir con la función investigativa de la fiscalía, sin embargo, como ya dije, es mal de todos nuestros paises el haber convertido la policia en un organismo paramilitar, es decir con funciones propias del ejército, dado el caótico orden público que padecen. CAPITULO III - DEL INICIO DE LA INVESTIGACION ARTICULO 112°.- El Fiscal comienza la investigación al promover la acción penal de oficio, o a petición de los otros sujetos procesales. La promueve de oficio cuando, llega a su conocimiento la comisión de un delito que no requiere ejercicio privado de la acción penal. ARTICULO 114°.- ... El Fiscal dirige la comunicación prevista en el artículo 4° de este Código. *Recordemos: "El Ministerio Público comunicará inmediatamente por escrito al Juez Penal de Turno el inicio de la investigación..." ARTICULO 115°.- El Juez Penal al tomar conocimiento de la comunicación del Fiscal prevista en el artículo 114°, expedirá resolución fundamentada declarando promovida la acción penal y determinando la condición procesal del imputado, sea de compareciente o detenido. ... *Un punto necesario que garantiza la conservación del marco acusatorio, ya que el Juez es quien declara promovida la acción penal. CAPITULO IV - DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO ARTICULO 118°.- El imputado presta declaración ante el Fiscal con la asistencia necesaria de su Abogado Defensor. Si no lo tuviere, el Fiscal le designará un Abogado de oficio, o en su defecto, persona idónea para el cargo. En caso de urgencia, el Fiscal podrá delegar en el adjunto o auxiliar letrado la potestad de recibir la declaración. ... *Mantiene este Código la odiosa posibilidad, extirpada de nuestra normatividad, de hacer descansar la defensa en un particular no abogado, vulnerando así la debida defensa técnica. ARTICULO 120°.- Si el imputado se encuentra privado de libertad, su interrogatorio se realiza de inmediato, o dentro de las veinticuatro horas de producida su detención. *Se trata de un plazo muy exigente pero que se compadece con la garantía constitucional de libertad. ARTICULO 121°.- En ningún momento se requerirá al imputado juramento o promesa de honor de decir verdad. Tampoco se ejercerá contra su persona medio coercitivo alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo ya sea a declarar contra su voluntad, o ya sea a que confiese su autoría o participación en el hecho delictuoso materia del proceso. ... ARTICULO 123°.- A continuación el Fiscal informará al imputado en relación con los cargos que se le atribuyen, en la comisión de hecho que es materia de la investigación, haciéndole conocer también las pruebas que existen en su contra. El Fiscal exhortará al imputado a que se defienda con la verdad, indicándole los beneficios legales que puede obtener si coopera al pronto esclarecimiento de los hechos delictuosos. Si el imputado se niega a declarar, se dejará constancia en acta. En caso que rehúse firmar el acta, se hará constar la abstención y se consignará el motivo, si lo expresare. *Aun cuando estos dos artículos parecieran encajar en lo dispuesto por nuestra legislación, lo cierto es que hay que hacer dos anotaciones, primero la exigencia de poner en conocimiento del imputado la totalidad del material probatorio que obra en su contra, cuestión no muy aplicada por nuestros fiscales, y, segundo, el hecho de que nuestra Corte Constitucional declaro inscostitucional la anterior normatividad legal que contenía esta "exhotación a decir la verdad" (Sent. C-621/98, una Sentencia hecha para el antiguo C.de P.P., pero muy aplicable dado que el nuevo C. de P.P. no es nada nuevo, parece mejor una copia del anterior). ARTICULO 124°.- El Fiscal formulará preguntas que considere convenientes, cuidando de adaptarlas al grado de cultura del imputado. Su interrogatorio tendrá como objetivos precisar la forma o circunstancias en las que se cometió el delito, el grado de participación del declarante y de sus coimputados, así como los motivos y los móviles que determinaron su realización. Si las preguntas fueran estimadas ambiguas, capciosas o sugestivas por el Abogado Defensor, serán aclaradas por el Fiscal y se dejará constancia del hecho en acta. Cuando por la duración de la diligencia se noten signos de fatiga o falta de serenidad en el imputado, el interrogatorio será suspendido hasta que los mismos desaparezcan. ARTICULO 125°.- Cuando entre lo declarado por el imputado y la prestada por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se realizará la confrontación. *Lastimosamente los denominados careos ya no suceden en nuestros Despachos, pero prodrían considerarse un gran medio de prueba complementario (ya que no se trata de un medio probatorio autónomo) para un investigador y/o juzgador bien preparado. ARTICULO 126°.- El imputado tiene derecho a solicitar que su declaración sea ampliada. El Fiscal accederá al pedido, siempre que el tema de la ampliación guarde relación con el proceso. ARTICULO 127°.- La confesión sincera y espontánea del procesado sobre su autoría o participación en el delito es causa atenuante de la pena. El Juzgador, especificando los motivos que la hacen necesaria, podrá disminuir prudencialmente la pena a límites inferiores al mínimo legal. *Este Código contempla esta norma, mucho más prudente, que nuestra macabra sentencia anticipada que suele ser recurrida por los procesados inocentes que temen a un interminable proceso penal. ARTICULO 128°.- La confesión no releva al Fiscal de practicar las diligencias que fueren necesarias para precisar las circunstancias del hecho delictuoso, ... No obstante, cuando la confesión producida durante la investigación no deje duda alguna, el Fiscal podrá prescindir de las diligencias restantes y pasará a formular su acusación escrita. En caso de que la confesión indubitable ocurra en la etapa del Juzgamiento, el Fiscal hará conocer al juzgador que en lo sucesivo se abstendrá de intervenir con relación al confeso, reservándose para el momento de la acusación oral. Si los demás sujetos procesales fueran del mismo parecer del Fiscal, el Juez dará por terminado el debate respecto al acusado confeso ... ARTICULO 129°.- La confesión tendrá valor probatorio cuando: 1. Esté debidamente corroborada por otros medios probatorios; 2. Sea prestada libremente y en estado normal, de las facultades psíquicas; 3. Sea recibida por la autoridad competente y con las formalidades legales pertinentes. ... *Debe extirparse de toda normatividad procesal penal el valor de la confesión como medio único para proferir sentencia condenatoria, para evitar que se fuerce su obtención.. TITULO III - DE LAS MEDIDAS COERCITIVAS, CAPITULO I - DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 132°.- La libertad personal y los demás derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos celebrados por el Perú, sólo podrán ser restringidos cuando fuera absolutamente indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicación de la ley. *Lo que llamamos bloque de constitucionalidad viene estitpulado en esta legislación, razón por la cual los funcionarios derivarán sus decisiones no solamente del texto literal de su Carta Magna o el Código. ARTICULO 133°.- Las medidas coercitivas requieren resolución judicial debidamente motivada, dictada en el modo y forma regulados por este Código. ... *La precisión tantas veces anotada se reitera, la medida coercitiva solo puede partir del Juez. CAPITULO II- DE LA DETENCION ARTICULO 135°.- El Juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1.Que existen suficientes elementos probatorios de comisión de delito doloso que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. ... 2.Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de la libertad; y, 3.Que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer intención de eludir la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se imputa... *Interesante norma de características garantistas y que deja claro que la detención no puede ser la única medida preventiva. ARTICULO 136°.- El mandato de detención será motivado, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que los sustenten. ARTICULO 137°.- La detención no durará más de nueve meses en el procedimiento ordinario y de quince (15) meses en el procedimiento especial. Tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, o en agravio de igual número de personas, el plazo límite de detención se duplicará. A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado, deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado, debiendo el Juez dictar las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales. Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual. ... *En este punto es necesario recordar que la investigación puede durar un máximo de cuatro meses, por lo cual la detención aquí mencionada se refiere a la totalidad del proceso (9 o 15 meses), por lo tanto la detención máxima tolerable es de un año y tres meses, lo cual, aunque es menos que en Colombia, nos parece excesivo. Por otro lado merece critica y desprecio la discriminación establecida por procesos y delitos, situaciones que deben ser extirpadas sin duda alguna de toda legislación ya que la ley no se hace por sectores de población. CAPITULO III - DE LA INCOMUNICACION ARTICULO 140°.- La incomunicación del imputado con mandato de detención procede si es indispensable para el esclarecimiento de un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el Abogado Defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena será motivada y puesta en conocimiento de la Sala, la que si la considera injustificada puede revocarla de oficio o a petición del imputado. *Esta medida, sin lugar a dudas, merece el calificativo de repugnante, podría tolerarse la comunicación vigilada como en E.U.A., pero jamás la incomunicación propia de dictaduras o regímenes fascistas. Esta norma es una verdadera verguenza en un mundo del tercer milenio, aun cuando con los artículos siguientes se pretenda atenuar su salvajismo.. ARTICULO 141°.- El incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que le es enviada. ARTICULO 142°.- Vencido el término de la incomunicación señalada en la resolución, cesará automáticamente. CAPITULO IV - DE LA COMPARECENCIA ARTICULO 143°.- Se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. (p.e.) ... tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes: 1. La detención domiciliaria del inculpado, ... 2. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada.. 3. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. 4. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, se ello no afecta el derecho de defensa. 5. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. ... *Estas alternativas deben incluirse en nuestra legislación para evitar cárceles atiborradas donde el hombre tiende a regresar a los estados primigenios de su evolución. CAPITULO V - DEL IMPEDIMENTO DE SALIDA ARTICULO 146°.- Cuando durante la investigación resulte indispensable para la indagación de la verdad, el Fiscal podrá solicitar al Juez expida contra el imputado orden de impedimento de salida del país o de la localidad donde domicilia o del lugar que se le fije. Igual petición puede formular respecto del que es considerado testigo importante. ... *Toda restricción a la libertad o a la propiedad es decisión de caracter judicial, como se veré en el articulado siguiente (recuérdese la división entre función judicial y administrativa tan clara que tiene el Perú). CAPITULO VI - SECUESTRO, APERTURA DE CORRESPONDENCIA Y DE DOCUMENTOS PRIVADOS ARTICULO 149°.- Cuando se trate de correspondencia o documentos privados, sean éstos cartas, comunicaciones telegráficas, cablegráficas, fax o similares, la autorización de secuestro y apertura sólo puede expedirla el Juez o la Sala que corresponda. ... ARTICULO 154°.- Es inadmisible el pedido de interferencia o de intervención de la comunicación telefónica. ... *Remarcable que dicha autorización corresponde al Juez y curiosa la prohibición de interferir teléfonos en paises donde todo escándalo político empieza con grabaciones telefónicas !. CAPITULO VII - DEL SECUESTRO, DE LA INCAUTACION Y DE LA EXHIBICION FORZOSA DE COSAS ARTICULO 156°.- Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido para que entregue o exhiba una cosa, se negare a cumplir el mandato o cuando la ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez que previene o a la Sala, ordene el secuestro o exhibición forzosa ... CAPITULO VIII - DEL ALLANAMIENTO ARTICULO 163°.- Fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para ello, el Fiscal solicitará allanamiento y registro domiciliario de una casa de negocio o lugar habitado temporalmente, y de cualquier otro lugar cerrado, cuando sea previsible que le será negado el ingreso en acto de función a un determinado recinto. La petición consignará la finalidad específica del allanamiento y el tiempo aproximado que durará. CAPITULO IX - DE LA CLAUSURA O VIGILANCIA DE LOCALES E INMOVILIZACION ARTICULO 167°.- El Juez a pedido del Fiscal y cuando fuere indispensable para la investigación de un delito grave, podrá disponer la clausura de un local o la vigilancia del mismo, así como también la inmovilización de cosas muebles que por su naturaleza o dimensión no puedan ser puestas y mantenidas en depósito. CAPITULO X - DEL EMBARGO ARTICULO 172°.- Con el embargo se persigue garantizar ... la reparación civil a que hubiere lugar. ARTICULO 173°.- Iniciada la investigación el Fiscal indagará también sobre los bienes embargables del imputado y del tercero civilmente responsable. ARTICULO 174°.- Identificado el bien embargable, el Fiscal o el actor civil solicitarán al Juez el mandato preventivo de embargo, especificando el bien. ARTICULO 176°.- Está permitida la sustitución de embargo, previo empoce en el Banco de al Nación a nombre del Juzgado o Sala, del monto por el cual se ha ordenado o trabado la medida... *El "empoce" equivale a un depósito como el requerido para levantar las cautelas en nuestro país. TITULO IV - LIBERTAD PROVISIONAL E INCONDICIONAL, CAPITULO I - LA LIBERTAD PROVISIONAL ARTICULO 182°.- El procesado que se encuentra cumpliendo detención podrá solicitar libertad provisional, cuando nuevos elementos de juicio permitan razonablemente prever que: 1. La pena privativa de libertad a imponérsele no será mayor de cuatro años, o que el inculpado esté sufriendo una detención mayor a las dos terceras partes de la pena solicitada por el Fiscal en su acusación escrita. 2. Se haya desvanecido la probabilidad de que el procesado eluda la ... justicia o perturbe la ... probatoria. 3. Que el procesado cumpla con la caución fijada o, ..., el insolvente ofrezca fianza personal. *Requisitos más benévolos que los contemplados en nuestra legislación. ARTICULO 183°.- La caución se fijará solamente cuando se trate de imputados con solvencia económica, y consistirá en una suma de dinero que se fijará en la resolución. El imputado puede empozarla en el Banco de la Nación o constituir una garantía patrimonial suficiente a nombre del Juzgado o de la Sala hasta por dicho monto. El imputado que carezca de solvencia económica ofrecerá fianza personal escrita de una persona natural o jurídica. *La figura de la fianza debe ser adoptada por nuestra legislación, como lo han hecho la mayor parte de las legislaciones del mundo moderno. ARTICULO 184°.- Presentada la solicitud de libertad por el detenido, el Fiscal formará el incidente en el término de veinticuatro horas y lo remitirá al Juez, con conocimiento de los demás sujetos procesales. ARTICULO 185°.- El Juez, resolverá, en el término de veinticuatro horas de recibido el incidente, notificará a los sujetos procesales y comunicará al Fiscal el tenor de la resolución. ... *La decisión que tomará el juez, debe ser 48 horas posterior a la petición del procesado, lo que equivale en nuestros términos a un lapso menor que el contemplado para el "habeas corpus". CAPITULO II - DE LA LIBERTAD INCONDICIONAL ARTICULO 189°.- Si en cualquier estado de la investigación resulta descartada fehacientemente la imputación, el Juez de oficio o a pedido del imputado o su Abogado Defensor, previo dictamen del Fiscal ordenará la libertad incondicional del procesado, y sobreseerá definitivamente la causa respecto de él. ... *Recordemos que sobreseimiento equivale a la terminación y archivo del proceso. TITULO V - DE LA PRUEBA, CAPITULO I - DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 190°.- La actividad probatoria en el procedimiento penal está regulada por la Constitución, los Tratados aprobados y ratificados por Perú y la Ley expedida conforme a ellos. *Volvemos a la noción de bloque de constitucionalidad mencionada anteriormente. ARTICULO 192°.- No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y notorio. ARTICULO 193°.- La valoración de la prueba se hace con criterio de conciencia. *Interesante norma, la conciencia pareciera oponerse a la aplicación de la Ley, pero es tan necesario que los funcionarios actuen y apliquen la Ley a conciencia, es por eso que siempre he apoyado la prerrogativa del ciudadano de ser juzgado por sus iguales, por un jurado de conciencia. ARTICULO 194°.- Como titular de la carga de la prueba, el Fiscal dirige la actividad probatoria de investigación, mientras que en el juicio oral debe probar su acusación. ARTICULO 195°.- Todo medio de prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento legítimo e incorporado al proceso conforme a ley. *Recordemos que el decreto de pruebas es una actividad del Juez por pedido del fiscal. CAPITULO II - DEL TESTIGO ARTICULO 196°.- A toda persona se le considera, en principio, hábil para prestar testimonio, excepto el inhábil natural o el impedido por la ley. La tacha que se presente no impide la declaración. ... ARTICULO 203°.- No pueden ser obligados a declarar: 1. El cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. 2. Los Ministros de un culto religioso, abogados, médicos, periodistas, notarios, obstetrices y otros profesionales dispensados por ley expresa, respecto al secreto que se les hubiese confiado en razón del ejercicio de su profesión. Las personas comprendidas en este dispositivo serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte. ... *Normas similares a las dispuestas por nuestra legislación sobre las excepciones para declarar. ARTICULO 211º.- A la declaración de los testigos pueden concurrir los Abogados Defensores, los Abogados del actor civil y del tercero civilmente responsable, quienes formularán directamente sus preguntas. ... CAPITULO III - DE LOS PERITOS ARTICULO 215º.- El Fiscal puede disponer, de oficio o a petición de los sujetos procesales, la realización de un peritaje siempre que la explicación y mejor comprensión de algún hecho requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. También las personas jurídicas pueden, a petición del Fiscal, realizar peritajes. ... ARTICULO 222º.- Producido el nombramiento de los peritos oficiales, el imputado, el actor civil y el tercero civilmente responsable pueden designar, cada uno por su cuenta, un perito. Los citados sujetos procesales están facultados para pedir al Fiscal que permita a su experto presenciar las pruebas periciales, hacer las observaciones y dejar las constancias que su técnica les aconseje. ... *Una interesante disposición que permite al sujeto procesal, quien más nos importa es el procesado, designar su propio perito, para obtener una opinión técnica, sin estar del todo atado a los auxiliares de las listas estatales que por lo regular elaboran dictámenes incompletos y hasta inconclusos. CAPITULO IV - DE LA PRUEBA DOCUMENTAL ARTICULO 230º.- El Fiscal incorporará al proceso el documento que pueda servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal podrá solicitar directamente al tenedor del documento su presentación o exhibición voluntaria, y en caso de negativa solicitar al Juez la orden de secuestro ... *Se mantiene siempre la prerrogativa judicial para las medidas de caracter coercitivo. CAPITULO V - DEL RECONOCIMIENTO DE PERSONAS ARTICULO 234º.- Cuando fuere necesario individualizar a una persona se ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la vista junto con otras de aspecto exterior semejante. En presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. En el acta en que conste el reconocimiento se identificará con nombre y domicilio a todos los integrantes de la rueda. Cuando no fuera posible la presencia de la persona objeto de reconocimiento, se podrá utilizar su fotografía u otros registros, observando las mismas reglas análogamente. ... *Existen diligencias que puede decretar autonómamente el Fiscal, medida que solo considero procedente en casos de urgencia, ya que siempre debe mediar orden judicial. CAPITULO VI -DE LA INSPECCION, REVISION Y RECONSTRUCCION ARTICULO 235º.- Las diligencias de inspección, revisión y reconstrucción son ordenadas de oficio por el Fiscal. La inspección y revisión tienen por objetivo comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas. La reconstrucción del hecho investigado tiene por finalidad verificar si el delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con declaraciones y demás pruebas actuadas. ... *Al igual que con el reconocimiento, la inspección puede decretarse autónomamente por el Fiscal. CAPITULO VII - DE LAS DILIGENCIAS ESPECIALES ARTICULO 239º.- Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido causada por un hecho punible, se procederá al levantamiento del cadáver, haciendo constar en acta. El levantamiento de cadáver lo realizará el Fiscal pudiendo delegar la responsabilidad en su Adjunto o en la policía o en el Juez de Paz. ... CAPITULO VIII - DE LA PRUEBA INDICIARIA ARTICULO 246º.- La aplicación de la prueba por indicios requiere: 1. Que el hecho indicador esté plenamente probado y sea inequívoco e indivisible. 2. Que el razonamiento correcto esté basado en las reglas de la ciencia, de la técnica o de la experiencia. 3. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido. 4. Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes. *Tambien en este código se establecen reglas precisas para hacer uso de la prueba indiciaria, merece especial interés lo relativo a los hechos indicadores contingentes (plurales, concordantes y convergentes). TITULO VI-DECLARACION DE AUSENCIA Y CONTUMACIA, CAPITULO UNICO-DISPOSICIO GENERALES ARTICULO 247º.- A solicitud fundamentada del Fiscal, el Juez declarará contumaz al imputado cuando de lo actuado aparezca evidente que, no obstante tener conocimiento de que es requerido, rehuye injustificadamente. Asimismo, a pedido fundamentado del Fiscal, el Juez declarará ausente al procesado cuya ubicación se ignora y no aparezca de autos evidencia de que tuviera conocimiento del procedimiento o cuando haya salido del país. *La declaración de contumacia corresponde cuando el procesado notificado del proceso no acude al llamado que se le hace en el mismo y tiene como consecuencia su conducción forzada, como se ve en el artículo siguiente; sobra recordar que dicha declaración corresponde al Juez. ARTlCULO 248º.- La resolución que declara la contumacia o ausencia ordenará la conducción compulsiva del imputado y dispondrá se le nombre Defensor de oficio o al propuesto por un familiar suyo. El Abogado intervendrá en todas las diligencias y podrá hacer uso de todos los medios de defensa que la ley reconoce. ... TITULO VII - DE LA CONCLUSION DE LA INVESTIGACION, CAPITULO I - DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 251º.- La investigación se tendrá por concluida cuando se hayan acumulado los medios de prueba suficientes para lograr la finalidad prevista en el artículo 91º. No durará más del plazo previsto. ... *Respecto a este punto es necesario recalcar que la instrucción no tiene por objeto recaudar "todo" el material probatorio, sino el "suficiente" para acusar, de lo contrario el Fiscal lo hace todo y el juicio no serviría para nada, sino para ratificar la idea del fiscal; recordemos que el debate debe darse en el Juicio. Puede decirse que "el Juicio es el proceso", lo anterior es el pre-proceso o el antejuicio. CAPITULO II - DEL ARCHIVAMIENTO ARTICULO 252º.- Si concluida la investigación el Fiscal no encuentra fundamento para acusar, sea porque no se ha probado el delito o porque solamente está acreditada la existencia de éste pero no la responsabilidad del imputado, el Fiscal emitirá dictamen no acusando y remitirá lo actuado al Juzgado que previene el caso. ARTICULO 253º.- Cuando el Juez fuera del mismo parecer que el Fiscal, expedirá en el término máximo de ocho días el auto de sobreseimiento correspondiente. ... ARTICULO 254º.- Cuando el Juez fuera de distinto parecer podrá alternativamente: 1. Disponer la ampliación de la investigación si considera que ésta es incompleta, señalando las diligencias que deben actuarse para el mejor esclarecimiento de los hechos. ... 2. Elevar directamente lo actuado al Fiscal Superior. Con el pronunciamiento del Fiscal Superior quedará terminada la incidencia, y, devueltos los autos, el Juez expedirá la resolución correspondiente. ... *Cabe resaltar que incluso el dictamen no acusatorio debe ser aprobado por el Juez, lo que garantiza un debido control en tales decisiones, existiendo además un funcionario de mayor jerarquía, el fiscal superior, que decidirá en último término si procede la acusación en casos de discrepancia entre Juez y Fiscal. CAPITULO III - DE LA ACUSACION ARTICULO 260º.- Si el Fiscal considera que se ha probado el delito y la responsabilidad del imputado, formulará acusación debidamente motivada, la que contendrá: 1. El nombre, ... y demás datos del acusado que considere útiles. 2. La acción u omisión punibles y sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. Las pruebas que acrediten la responsabilidad. El artículo de la Ley Penal que tipifique el hecho investigado, así como la cuantía de la pena que se solicite. 5. El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al acusado, o tercero civilmente responsable, que garantizan su pago y la persona a quien corresponda percibirlo. 6. Los peritos y testigos que a su juicio deben concurrir a la audiencia. *Solo resta mencionar que en el sistema acusatorio verdadero la Fiscalía es quien recomienda una pena mínima que debe cumplir el procesado, hecho que no se dá en nuestra legislación. LIBRO 3-JUZGAMIENTO, TITULO I-ACTOS PREPARATORIOS, CAPITULO I - ADMISION DE ACUSACION ARTICULO 261º.- Recibido lo actuado con la acusación fiscal, el Juez Penal o la Sala correspondiente la admitirá si reúne los requisitos previstos en el articulo 260º y expedirá el auto de enjuiciamiento, dictando las medidas coercitivas que corresponda señalando día y hora. ... ARTICULO 262º.- Con el auto de enjuiciamiento y con el texto de la acusación se notificará al acusado, actor civil, tercero civilmente responsable y a los Defensores. Para el efecto el Fiscal presentará la acusación en ejemplar múltiple o con copias y en número suficiente. *Da en esta parte comienzo la verdadera esencia del proceso penal, el juicio público (aunque como ya lo he sostenido, es lamentable que no se incluya un jurado de conciencia). CAPITULO II - DE LA INTERPOSICION DE NUEVOS MEDIOS DE DEFENSA ARTICULO 263º.- Dentro de cinco días de notificado el auto de enjuiciamiento, y siempre que no se sustente en los mismos hechos que fueron materia de una resolución anterior, puede deducirse cuestión previa, cuestiones de competencia y excepciones. El Juez Penal resolverá, previa vista fiscal que se expedirá dentro de tercer día, en igual término. ... *De manera algo diferente, pero en sustancia, igual que en Colombia y Ecuador, se adelanta aquí una diligencia preparatoria de la audiencia de juzgamiento con el fin básico de prevenir nulidades que arruinen el juicio y definición de pruebas a practicar (viejas y nuevas), como se ve a continuación.. CAPITULO III-OFRECIMIENTO Y ACTUACION DE URGENCIA, SECCION I-OFRECIMIENTO DE PRUEBAS ARTICULO 264º.- En el mismo término fijado en el articulo 263º, los sujetos procesales podrán: 1. Ofrecer nuevas pruebas para su actuación en audiencia. 2. Solicitar la ampliación de pruebas practicadas en la investigación, siempre que su deficiente actuación hubiera limitado el debido esclarecimiento de los hechos. El pedido debe ser fundamentado, especificándose el nuevo aporte que pudiera obtenerse con la nueva actuación que se solicita. .. SECCION II - DE LA ACTUACION DE URGENCIA ARTICULo 266º.- Cuando sea razonablemente previsible establecer que un medio de prueba ... puede perderse, o que sobrevenga una dificultad insalvable para su actuación en la audiencia, se podrá anticipar su realización de oficio o a petición de alguno de los sujetos procesales. ARTICULO 267º.- Si se acepta o acuerda la actuación anticipada de un medio de prueba, se señalará fecha para su realización, que no podrá exceder de quince días, con citación de los sujetos procesales. ... *En el sistema acusatorio la prueba se recauda (o ratifica según el caso) en el Juicio, por lo cual la situación de estos artículos debiera ser excepcional, sin embargo debe anotarse que este código permite la "oralización de los medios probatorios" (que tocaremos más adelante) que atenta contra el principio descrito (prueba anticipada). TITULO II - DE LA AUDIENCIA, CAPITULO I - DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 268º.- La audiencia será oral y pública. El Juez o la Sala podrá resolver, aun de oficio, que el acto oral se efectúe total o parcialmente a puertas cerradas, en los siguientes casos: Por razones de moralidad o de orden público o la seguridad nacional. Cuando está de por medio intereses de menores o la vida privada de los sujetos procesales. Cuando afecte, la recta administración de justicia y, enunciativamente, peligre un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible o causa perjuicio injustificado. ... Los juicios por responsabilidad de funcionarios públicos, delitos de prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución siempre son públicos. *Resulta de su esencia el caracter público del Juicio, salvo contadas excepciones. Merece especial interés y cabe destacar la parte subrayada de la norma que exige publicidad para algunos procesos, especialmente los que versan sobre derechos humanos. ARTICULO 269º .- Abierta la audiencia, ésta continuará hasta su conclusión, salvo que sean necesarias sesiones consecutivas. Sólo podrá suspenderse durante días inhábiles o por fuerza mayor. En todo caso, la suspensión de la audiencia será hasta por un máximo de ocho días hábiles consecutivos, y vencido dicho límite quedará insubsistente la realizada. *El término máximo de suspensión es supremamente breve, so pena de insubsistencia. ARTICULO 270º.- El juzgador tiene poder disciplinario, discrecional, administrativo y de dirección. ... ARTICULO 272º .- Se documentará en acta lo esencial de cada sesión, la que será leída y aprobada con o sin observaciones antes de empezar la sesión subsiguiente, y suscrita por quienes intervinieron. ARTICULO 273º.- La audiencia se realizará mediante secuencia preordenada. Se concretará de acuerdo a las exigencias específicas del juzgamiento. ... CAPITULO II - DESARROLLO DE LA AUDIENCIA, SECCION I - LA INSTALACION ARTICULO 275º.- En el día y hora señalados, presentes obligatoriamente el Fiscal, acusado y su Abogado Defensor, el Juzgador declarará abierta la audiencia enunciando el número del proceso, el delito, el nombre del agraviado, el nombre y demás datos de identidad personal del acusado. ... ARTICULO 280º.- El Juzgador, una vez instalada la audiencia, preguntará al o los acusados si se confiesan autores o partícipes del hecho punible materia de la acusación fiscal, y responsables de la reparación civil. Si el o los acusados así lo hacen, el Juzgador dará por terminado el juzgamiento, siempre que el Defensor muestre su conformidad y considere que no se requiere oralización de algún medio probatorio, o debate respecto a la aplicación de la pena y de la reparación civil. La sentencia se dictará en esa misma sesión o en la siguiente, que no podrá postergarse por más de cuarentiocho horas, bajo pena de nulidad. En caso que sea necesario la realización del juicio, el Juzgador podrá delimitar la discusión y la producción de pruebas a la aplicación de la pena y la fijación de la reparación civil. *El caso de admisión de culpa hace que el juicio termine de manera breve. Se reitera que en este procedimiento no existe nuestra lamentable figura de Sentencia Anticipada, sobre la cual ya he hecho las críticas del caso. ARTICULO 281º.- En los demás casos, el orden del debate es el siguiente: 1. Actuación de la prueba admitida en la etapa de los actos preparatorios. (*Prueba anticipada) 2. Oralización de los medios probatorios. 3. Examen del acusado. *Este código no contiene la necesaria exigencia, muy clara en el código ecuatoriano, de repetir la prueba recaudada en la instrucción, razón por la cual se recurre aquí a la oralización, es decir, la lectura de las actas levantadas y contentivas de descripciones del medio probatorio, norma que considero criticable, según se verá. SECCION II - DE LA ACTUACION PROBATORIA ARTICULO 282º.- El Juzgador, previa consulta al Fiscal y a los demás sujetos procesales, decidirá el orden en que deben actuarse las pruebas admitidas durante la etapa de los actos preparatorios. Acto seguido se procederá a recibirlas. El examen de los testigos y peritos se realizará directamente por los sujetos procesales. En su actuación se aplicarán en cuanto sean pertinentes, las pautas previstas al respecto en este Código. ARTICULO 283º.- El Juzgador indicará al Fiscal que proceda a oralizar los medios probatorios que considere útiles. El Fiscal lo hará mencionando el número del folio del expediente que los contiene y expondrá un resumen oral de su significado. Si el propio Fiscal o el Defensor solicitara que se lea todo el contenido, el Juzgador dispondrá su lectura. Después del Fiscal corresponde efectuar la oralización, en la misma forma que el Fiscal, al Defensor del actor civil, del tercero civilmente responsable y del acusado. *Conforme se anotó, la "oralización", atenta contra la verdadera naturaleza del sistema acusatorio, ya que la prueba debe ser aportada en juicio, es por ello que en el sistema penal anglosajón si el testigo clave no puede acudir a un juicio no hay probabilidad de obtener condena ya que la declaración deber ser recaudada directamente ante el Juez (y el jurado en su caso). SECCION III - DEL DEBATE CONTRADICTORIO ARTICULO 284º.- Después de actuadas las pruebas ofrecidas por los sujetos procesales y oralizados los medios probatorios antes referidos, se procederá a examinar al acusado. Previamente, el Juzgador le advertirá que puede abstenerse de declarar y que el debate continuará aunque no lo haga. ... ARTICULO 285º.- El Juzgador durante el desarrollo de la audiencia ejercitará puntualmente sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir en el debate en el momento que lo considere necesario, a fin de que los sujetos procesales hagan los esclarecimientos que les requieran o para interrogar en los casos en que hubiera quedado algún vacío. ... *Debe anotarse que en los códigos mencionados el Juez puede intervenir, p.e. interrogando, en los sistemas anglosajones esta posiblidad no existe la que solo interrogan el fiscal y el defensor, siendo el juez más una figura de control que permite un debate con mejores garantías ya que la verdadera decisión es del jurado de conciencia. SECCION IV - DE LAS CAUSALES QUE AFECTAN LA CONTINUIDAD DE LA AUDIENCIA ARTICULO 288º.- La audiencia sólo se suspenderá por causas debidamente justificadas, bajo responsabilidad. No corre el plazo cuando medie fuerza mayor o caso fortuito. La audiencia continuará, previa citación, al día siguiente de cesar ese impedimento, ... ARTICULO 289º.- El Juzgador será el mismo desde el inicio hasta la conclusión de la audiencia. ... ARTICULO 291º.- Terminado el debate, el Fiscal puede retirar la acusación escrita por el mérito de la nueva prueba actuada durante el Juzgamiento. En este supuesto, después de oír al Abogado del actor civil y al Abogado Defensor, el juzgador suspenderá la audiencia para resolver ... en el término de dos días hábiles. ARTICULO 292º.- Si el juzgador está de acuerdo con los fundamentos expuestos por el Fiscal, dictará auto dando por retirada la acusación, ordenará la libertad del procesado si estuviese detenido, y dispondrá el sobreseimiento definitivo de la causa. En caso que el parecer del juzgador fuese contrario, mantendrá suspendida la audiencia y remitirá el expediente al Fiscal de mayor jerarquía para que se pronuncie en el término de cinco días. Recibidos los autos, si el Fiscal dictamina coincidiendo con el retiro de acusación, el juzgador expedirá el auto de sobreseimiento definitivo. En cambio, si aquél discrepare; ordenará al Fiscal jerárquicamente inferior que mantenga la acusación, debiendo reiniciar el juzgamiento dentro de tercer día como máximo, bajo responsabilidad. *En este artículo, igual que en el siguiente, se puede ver un tratamiento totalmente diferente para lo que nuestra legislación da en llamar variación de la calificación jurídica provisional (durante la etapa del juicio), en éste primer caso cuando el fiscal quiere retirar la acusación. Hay aquí una aplicación del principio de oportunidad. ARTICULO 293º.- Si de los debates resultare que el hecho punible reviste un carácter más grave que el indicado en el escrito de acusación, el Fiscal antes de iniciar la requisitoria oral, puede pedir prórroga de la audiencia para presentar una nueva acusación. El Juzgador, después de oír al Defensor y al actor civil, resolverá lo conveniente. *Caso de variación de calificación jurídica provisional: el Fiscal considera que el punible reviste mayor gravedad. ARTICULO 294º .- Si se accede a la petición del Fiscal se suspende la audiencia. En este caso, está obligado a presentar la ampliación de la acusación, dentro de las cuarentiocho horas contadas desde la suspensión. La audiencia continuará antes de los ocho días posteriores a la suspensión. ... SECCION V - DE LA SENTENCIA *Por motivos acádemicos profundicemos un poco en el desarrollo de la audiencia: ARTICULO 295º.- Concluido el examen del acusado, la audiencia continuará en el siguiente orden: 1. Acusación oral del Fiscal. 2. Alegatos de los Abogados del actor civil y del tercero civilmente responsable. 3. Alegato del Abogado Defensor. 4. Autodefensa del acusado, si tuviera algo que agregar a su descargo. 5. Lectura de la sentencia. 6. Recurso impugnatorio o conformidad del Fiscal o del condenado. ARTICULO 296º.- El Fiscal sustentará oralmente su acusación. Expresará razonadamente los hechos que considera probados en el proceso y la calificación legal que corresponda, así como los fundamentos en los que sustenta la responsabilidad penal y civil del acusado, y la responsabilidad civil del tercero. Si el Fiscal encuentra razones para pedir aumento o disminución de la pena o reparación civil solicitadas en la acusación escrita, las expondrá en el acto de su acusación oral. Presentará sus conclusiones escritas. ARTICULO 297º.- El Abogado del actor civil expondrá lo conveniente a la fundamentación del derecho indemnizatorio que corresponda al agraviado o a su representante legal. Su referencia a la prueba de cargo solamente procede para sostener la existencia del hecho delictuoso y la cuantía de la reparación civil. ARTICULO 298º.- El Abogado del tercero civilmente responsable limitará su intervención a convenir o negar la obligación indemnizatoria. En este último caso podrá alegar la inexistencia del daño, la falta de motivos generadores de responsabilidad solidaria, y, cuanto convenga a la exoneración de su cliente. ARTICULO 299º.- El Abogado Defensor goza de la más amplia libertad para analizar los hechos, criticar la prueba y exponer los argumentos jurídicos que en su concepto benefician a su patrocinado. Su alegato deberá concluir pidiendo la absolución, o una disminución de la pena solicitada por el Fiscal. *No obedece a un capricho que el abogado defensor presente su alegato al final, sino a la técnica jurídica en si misma, el defensor debe tener como puntos a rebatir los expuestos por los sujetos que intervienen antes; el derecho a la "última palabra". ARTICULO 300º.- Los Abogados de los sujetos procesales, presentarán, luego de su exposición, sus respectivas conclusiones escritas. *Esta parte no tiene una clara coherencia y atenta contra la pureza del sistema acusatorio, sobre todo con su naturaleza oral, ya que dichas conclusiones deben presentarse verbalmente y de ello se levanta un acta, por lo cual no creo que esta norma haya tenido mayor estudio por parte del legislador. ARTICULO 301º.- Concluidos los informes, el Juzgador concederá la palabra al acusado para que exponga lo que estime conveniente a su defensa. Si hiciere uso de este derecho limitará su alegato a lo que es materia del juicio ciñéndose al tiempo que se le ha fijado. ... Reabierta la audiencia, se dará lectura a la sentencia. Su expedición no puede postergarse por más de un día hábil, bajo pena de nulidad. ... Debe asistir su Defensor o el nombrado de oficio. ARTICULO 302º.- En la sentencia, absolutoria o condenatoria se precisará los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustentan. En las Salas Penales Superiores es suficiente mayoría de votos para resolución. ARTICULO 308º.- Los acusados contumaces y ausentes pueden ser absueltos, pero no condenados. Si el caso no es de absolución, se les reservará el proceso hasta que sean habidos. Cuando los contumaces o ausentes sean detenidos o se presenten voluntariamente, el proceso se sustanciará siguiendo las normas establecidas por este Código para los presentes. ... *Mantiene este código, aunque con algunas diferencias y un nivel mayor de desgaste, la esencia de la determinación ecuatoriana que prohibe juzgar a un ausente, como ya dije nuestra norma sobre juzgamiento de personas ausentes es ilógica y costosa en tiempo, dinero y derechos fundamentales. TITULO III-EJERCICIO PRIVADO DE ACCION PENAL, CAPITULO UNICO-DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 376º.- En los procesos por delitos contra el honor, sean o no cometidos por medio del libro, la prensa hablada o escrita u otros medios de comunicación social, así como los que se sigan por los delitos de violación cometidos sin armas y de manera individual, seducción, ofensas al pudor público, contra la intimidad y otros que señale la ley como de ejercicio privado de la acción penal, se sustanciarán por el trámite de la querella y con observancia de las siguientes reglas: 1. La acción penal será promovida ante el Juez Penal por el agraviado, o por quien lo represente legalmente... 5. En la denuncia se fijará el monto de la reparación civil. *En los procesos, que podríamos llamar menores, el proceso lo tramita directamente el Juez Penal. TITULO IV - DEL PROCEDIMIENTO POR FALTAS, CAPITULO UNICO - DISPOSICIONES GENERALES ARTICULO 386º.- Los Jueces de Paz Letrados y no Letrados, investigarán y juzgarán en procesos por faltas. ARTICULO 387º.- En los procesos por faltas, el Juez de Paz examinará lo actuado por la autoridad policial. Si no existiera ésta, el juzgador recibirá la denuncia escrita u oral presentada por el agraviado. La declaración del imputado se tomará de inmediato, ... o, en todo caso, dentro de tercer día de notificado. ARTICULO 388º.- La audiencia se realizará en un solo acto y sin interrupción, escuchándose al agraviado y al denunciado. Si el imputado reconoce espontáneamente su responsabilidad y no se estiman necesarias otras diligencias, el Juez de Paz dicta de inmediato la sentencia que corresponda, señalando la pena y reparación civil. Cuando el imputado no reconozca su responsabilidad, o fueren necesarias otras diligencias, el Juez de Paz actuará la prueba ofrecida de inmediato. La sentencia será dictada al término de la audiencia, o al día siguiente hábil, sin más dilación. *Esta figura de solución alternativa de conflictos, originaria del Perú, puede resultarnos extraña pero equivale en cierta medida a nuestros fantasmagóricos jueces de paz, pero ese aspecto ya fue tocado. ARTICULO 389º.- Las sentencias dictadas por los Jueces de Paz Letrados y no Letrados, son susceptibles de apelación elemental. Los autos serán elevados en el día al Juez Penal.
3.3 VENEZUELA
Este Código contiene la normatividad con mayor tendencia al sistema acusatorio puro, por lo cual es la legislación que, en lo personal, considero deberiamos tener como modelo para buscar una aproximación a las tendencias modernas del derecho procesal penal (sí Venezuela pudó, porqué no Colombia?). No corresponde el articulo subsiguiente a la legislación de Norteamerica o anglosajona, pero resulta muy garantista y adecuada a nuestra zona geográfica, pero sin más preambulo veamos el mejor Código de los que analicé para los fines de éste trabajo.
CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (Sancionado en 1998 y reformado en 2000).
TÍTULO PRELIMINAR - PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES
Artículo 1º. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante un juez imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.
*Consagra también este Código un juicio "oral y público", como es característico del sistema acusatorio.
Artículo 2º. Ejercicio de la jurisdicción. La justicia penal se administrará en nombre de la República y por autoridad de la ley. Corresponde a los tribunales juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. ...
*La función de Juzgar se coloca en manos de los Jueces, unicos o colegiados.
Artículo 4º. Autonomía e independencia de los jueces. En el ejercicio de sus funciones los jueces son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho. En caso de interferencia en el ejercicio de sus funciones los jueces deberán informar a la Corte Suprema de Justicia sobre los hechos que afecten su independencia, a los fines de que la haga cesar.
*Se convierte la Corte Suprema en garante supremo de la imparcialidad e independencia de los jueces.
Artículo 5º. Autoridad del juez. Los jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales. Para el mejor cumplimiento de las funciones de los jueces y tribunales, las demás autoridades de la República están obligadas a prestarles la colaboración que les requieran.
*No existen en los códigos analizados los jueces de ejecución de penas, figura originaria de éste país.
Artículo 6º. Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir ...
Artículo 7º. Juez natural. ...
Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza.
*Como puede verse la aplicación e interpretación restrictiva es un postulado de tipo practicamente ecuménico.
Artículo 10. Respeto a la dignidad humana.
Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.
*También aquí el Ministerio Público corresponde a nuestra denominación de Fiscalía.
Artículo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencias ni desigualdades. Los jueces profesionales, escabinos, jurados y demás funcionarios judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas ellas. ...
*Como anticipo, éste código contempla la intervención de jurado. Luego volveremos sobre el término escabino.
Artículo 14. Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código.
*Este código contempla la exigencia propia del sistema acusatorio puro de permitir al jurado apreciar solo aquellas pruebas incorporadas en la audiencia pública (ver artículo siguiente).
Artículo 15. Publicidad. El juicio oral tendrá lugar en forma pública.
Artículo 16. Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento.
Artículo 17. Concentración. Iniciado el debate, este debe concluir en el mismo día. Si ello no fuere posible, continuará durante el menor número de días consecutivos.
Artículo 18. Contradicción. El proceso tendrá carácter contradictorio.
*Estos dos artículos definen el espíritu del juicio en la legislación venezolana "concentrado y contradictorio".
Artículo 19. Control de la constitucionalidad. Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional. ...
*Recuérdese que en el sistema acusatorio más puro, el Juez es sobre todo un controlador de constitucionalidad.
LIBRO 1-DISPOSICIONES GENERALES, TÍTULO I-EJERCICIO DE ACCION PENAL, Capítulo I-Ejercicio
Artículo 23. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.
*Entiéndase Físcalía (parece ser que solo en Colombia se enredó Ministerio público y Procuraduría).
Artículo 24. Delitos de instancia privada. Sólo podrán ser ejercidas por la víctima, las acciones que nacen de los delitos que la ley establece como de instancia privada. ..
Artículo 25. Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciados previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal. ...
*Existen también en este código los punibles que se investigan de oficio, por denuncia y algunos de acción desistible.
Capítulo II - De los Obstáculos al Ejercicio de la Acción
Artículo 27. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal por los siguientes motivos:
1º. Incompetencia del tribunal; 2º. Acción no promovida conforme a la ley; y, 3º. Extinción de la acción penal.
El juez de control o el juez o tribunal competente, podrá asumir de oficio la solución de alguna de las cuestiones anteriores, cuando ello sea necesario para decidir en las oportunidades que la ley prevé y siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte. ...
*Es interesante y destacable que dada la gran tendencia a la pureza acusatoria del código venezolano se incluye aquí el denominado "Juez de control" que vela por el debido proceso legal y constitucional, teniendo en cuenta que no se trata del mismo Juez encargado de Juzgar.
Capítulo III - Alternativas a la Prosecución del Proceso, Sección Primera - Del principio de oportunidad
Artículo 31. Supuestos. El fiscal podrá solicitar del juez de control la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:
1º. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto cuando el máximo de la pena exceda los cuatro años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él;
2º. Cuando la participación del imputado en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o empleado público en ejercicio de su cargo o por razón de él;
3º. Cuando en los delitos culposos el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena;
4º. Cuando concurran los presupuestos bajo los cuales el juez está autorizado para suspender condicionalmente la ejecución de la pena;
5º. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
*Como puede verse el papel del Juez de control inicia incluso antes de la prosecución, ya que resulve todo aspecto jurisdiccional, p.e. en el caso de que el Fiscal considere innecesario adelantar la acción penal.
Sección Segunda - De los acuerdos reparatorios
Artículo 34. Procedencia. Cuando el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate de delitos culposos que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas, el juez podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la víctima, verificando que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos. El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios imputados o víctimas el proceso continuará respecto de aquellos que no han concurrido al acuerdo. En todo caso, si el imputado ha cometido un hecho punible de la misma índole de otro que haya cometido con anterioridad y que haya sido objeto de un acuerdo reparatorio, efectivamente cumplido, la acción penal derivada del nuevo hecho punible no se extinguirá con el cumplimiento de un acuerdo reparatorio, pero el juez, en este caso, podrá rebajar hasta las dos terceras partes, la pena aplicable al hecho. ...
*Figura equivalente a nuestra reparación integral con la variante de que aquí, sin adornos, se contempla dicho evento como extintivo de la acción penal, ya que en el mundo de hoy es necesario admitir el peso de lo pecuniario ante la protección del orden social (suelen temer más algunos a pagar que a una carcel).
Sección Tercera - De la suspensión condicional del proceso
Artículo 37. Requisitos. En los casos en que, por la pena establecida para el delito objeto del proceso, sea procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el imputado podrá solicitar al juez de control la suspensión condicional del proceso, siempre que admita el hecho que se le atribuye.
Artículo 39. Condiciones. El juez fijará el plazo del régimen de prueba, que no podrá ser inferior a dos años ni superior a cinco, y determinará una o varias de las condiciones que deberá cumplir el imputado, ...
*Esta es una alternativa a la continuación del proceso, en casos de delitos menores, en caso de admisión de responsabilidad, pudiendo fijarse un plazo de prueba para el procesado. Corresponde también a una figura relacionada íntimamente con nuestra "sentencia anticipada".
Sección Cuarta - Disposición común
Artículo 43. Suspensión de la prescripción. Durante el plazo del acuerdo para el cumplimiento de la reparación a que se refiere el artículo 35 y el período de prueba de que trata el artículo 39, quedará en suspenso la prescripción de la acción penal.
*Consecuencia necesaria de una disposición en beneficio del procesado, que no puede ir contra el Estado..
TÍTULO II - DE LA ACCIÓN CIVIL
Artículo 45. Acción civil. La acción civil para la restitución, reparación e indemnización de los daños y perjuicios causados por el delito, sólo podrá ser ejercida por la víctima o sus herederos, contra el autor y los partícipes del delito y, en su caso, contra el tercero civilmente responsable. ...
Artículo 47. Ejercicio. La acción civil se ejercerá, conforme a las reglas establecidas por este Código, después que la sentencia penal quede firme; sin perjuicio del derecho de la víctima de demandar ante la jurisdicción civil. ...
*También en este código la acción civil, diferente de lo que ocurre en Colombia, se ejerce con posterioridad a la Sentencia, respetando la esencia del sistema acusatorio (sin perjuicio de las medidas previas).
Capítulo III - De la Competencia por la Materia
Artículo 60. Tribunales unipersonales. Es competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:
1º. Las causas por delitos o faltas que no ameriten pena privativa de libertad;
2º. Las causas por delitos cuya pena en su límite superior no exceda de cuatro años de privación de libertad;
3º. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado;
4º. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales.
Corresponde al tribunal de control hacer respetar las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar y la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. También será competente para conocer acción de amparo a la libertad y seguridad personales... Artículo 61. Tribunal mixto. Es de la competencia del tribunal mixto el conocimiento de las causas por delitos cuya pena sea mayor de cuatro años en su límite superior hasta un máximo de dieciséis años.
Artículo 62. Tribunal de jurados. Es de la competencia del tribunal de jurados el conocimiento de las causas por delitos cuya pena en su límite superior exceda de dieciséis años.
*Puede verse que de acuerdo a la gravedad de la pena, el juzgador puede ser unico, mixto o de jurado.
TÍTULO IV - DE LOS SUJETOS PROCESALES Y SUS AUXILIARES ... Capítulo II - Del Tribunal
Artículo 102. Organización. Los tribunales penales se organizarán, en cada Circunscripción Judicial, en dos instancias: una primera instancia, integrada por tribunales unipersonales, mixtos y de jurados; y otra de apelaciones, integrada por tribunales colegiados de jueces profesionales. Su organización, composición y funcionamiento se regirán por las disposiciones establecidas en este Código y en las leyes orgánicas.
Artículo 103. Composición y atribuciones. El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control; la fase de juzgamiento corresponderá a los tribunales de juicio que se integrarán con jueces profesionales que actuarán solos o con escabinos o jurados, según el caso, conforme a lo dispuesto en este Código, y se rotarán anualmente. Las Cortes de Apelaciones estarán compuestas por tres jueces profesionales. Los tribunales competentes para conocer del procedimiento abreviado, de las faltas y el de ejecución de sentencia serán unipersonales. El tribunal unipersonal estará constituido por un juez profesional. Los tribunales unipersonales, mixtos y de jurados se integrarán con el juez profesional, los escabinos o jurados, según el caso, y el secretario que se les asigne.
*Con esta disposición se comprende mejor la diferencia de entes estatales dentro del proceso penal, sobre todo lo relativo a su composición.
Artículo 104. Funciones. Los jueces profesionales conocerán de las fases del proceso penal según se establece en este Código. Cuando en este Código se indica al juez o tribunal de control, al juez o tribunal de juicio o al juez o tribunal de ejecución, debe entenderse que se refiere al juez de primera instancia en función de control, en función de juicio y función de ejecución de sentencia, respectivamente. Se puede desempeñar simultáneamente, durante un mismo período, las funciones de juez presidente de tribunal mixto, de tribunal de jurados, y de juez que conoce del procedimiento abreviado; y, rotativamente, cumplido el período, las funciones de juez de control, de juicio y de ejecución de sentencia.
*Puede parecer un poco complicado en principio, pero analizando detenidamente esta estructura se tiene, primero que hay Juez de control, Juez de juzgamiento y Juez de ejecución, y , segundo, en concordancia con los artículos 60 a 62 de ésta normatividad, puede notarse que el sistema es participativo (en procesos que revisten cierta gravedad y por ello interes común) y a su vez garantista.
Capítulo III - Del Ministerio Público
Artículo 105. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1º. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;
2º. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en cuanto se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;
3º. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente;
4º Ordenar el archivo de los recaudos, previa autorización del juez de control, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;
5º. Prescindir, en los casos permitidos por la ley, del ejercicio de la acción penal
6º. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;
7º. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos y jurados;
8º. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo disponga este Código;
9º. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares pertinentes;
10. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia;
11. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga;
12. Velar por los intereses de la víctima en el proceso;
13. Requerir del tribunal competente la separación del querellante del proceso, cuando éste con su intervención obstruya reiteradamente la actuación fiscal;
14. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes.
*Recuerdese que la Fiscalía actua en esta legislación siempre bajo la dirección de un funcionario específico denominado "Juez de control" que no es el mismo juzgador de la etápa del juicio, a su vez, aquí las autorides policivas están bajo la dirección del la Fiscalía.
Capítulo IV - De los Organos de Policía de Investigaciones Penales
Artículo 107. Órganos. Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios que la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece.
Artículo 108. Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes. ...
Artículo 111. Subordinación. Los órganos de policía de investigaciones deberán cumplir siempre las órdenes del Ministerio Público, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos. La autoridad administrativa no podrá revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal. ...
*Como lo mencioné, también aquí el cuerpo policial esta bajo la dirección de la Fiscalía, como debe ser.
Artículo 112. Prohibición de informar. Se prohibe a todos los funcionarios de policía dar informaciones a terceros acerca de las diligencias que practiquen, de sus resultados y de las órdenes que deben cumplir, ...
*Esta norma resulta urgente en nuestro país donde las investigaciones y procesos se han vuelto una payasada televisiva que aceptamos como parte de nuestras vidas.
Artículo 114. Reglas para actuación policial. Las autoridades de policía de investigaciones deberán detener a los imputados en los casos que este Código ordena, cumpliendo con los siguientes principios de actuación:
1º. Hacer uso de la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la proporción que lo requiera la ejecución de la detención;
2º. No utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad física de personas, dentro de las limitaciones a que se refiere el ordinal anterior;
3º. No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo de la detención;
4º. No presentar a los detenidos a ningún medio de comunicación social sin el expreso consentimiento de ellos, el cual se otorgará en presencia del defensor, y se hará constar en las diligencias respectivas;
5º. Identificarse, en el momento de la captura, como agente de la autoridad y cerciorarse de la identidad de la persona o personas contra quienes procedan, no estando facultados para capturar a persona distinta de aquella a que se refiera la correspondiente orden de detención. La identificación de la persona a detener no se exigirá en los casos de flagrancia;
6º. Informar al detenido acerca de sus derechos;
7º. Comunicar a los parientes u otras personas relacionadas con el imputado, el establecimiento en donde se encuentra detenido;
8º. Asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable.
*Norma que permite vislumbrar la no existencia de características represivas en la función policiva de éste Código, por el contrario busca protección y garantías a los derechos del ciudadano.
Capítulo V - De la Víctima
Artículo 115. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso. Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir. ...
*La reparación del daño causado como objetivo del proceso penal debe ser una de las caracteríscas urgentes a poner en práctica en nuestro proceso penal.
Artículo 117. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, siempre que lo solicite, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1º. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código;
2º. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él;
3º. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia;
4º. Adherir a la acusación del fiscal o formular una acusación propia contra el imputado;
5º. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible;
6º. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos;
7º. Ser oída por el tribunal antes del sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda;
8º. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el proceso, siempre que el fiscal haya recurrido. ...
*Se consagra aquí todo un catálogo de derechos del ofendido, los cuales son la última cosa en que pensó nuestra legislación situación que considero debe corregirse a la mayor brevedad.
Capítulo VI - Del Imputado, Sección Primera - Normas generales
Artículo 121. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código. Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado.
Artículo 122. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1º. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2º. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;
3º. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
4º. Ser asistido gratuitamente por traductor o intérprete si no comprende o no habla ... castellano;
5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6º. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7º. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8º. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;
9º. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República. ...
*De una lista muy amplia de derechos cabe resaltar dos puntos, primero, el derecho a ser asistido por un abogado desde lo que nosotros conocemos como diligencias preliminares, lo que no sucede en Colombia donde las citadas diligencias son "secretas"; segundo, el derecho a no ser juzgado en ausencia, excluyendo nuestra absurda figura de la "persona ausente"
Sección Segunda - De la declaración del imputado.
Artículo 127. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al juez de control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor. Durante la etapa intermedia, el imputado declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el juez. En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código. El imputado tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso. En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor.
*Se ve claramente aquí las etapas de este proceso: investigación (bajo un Juez de control), etapa intermedia y juicio oral. Además, se ve también claro el respeto a las garantías fundamentales ya que el aprehendido declara casí inmediatamente ante el Juez de control.
Artículo 128. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra. Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.
*Esta norma es muy clara y respetuosa de los derechos del procesado en su declaración, que por regla general, no por excepción, no tiene obligación de presentar; derecho tantas veces vulnerado con nuestras medioevales indagatorias.
Artículo 129. Objeto. El imputado podrá declarar lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye. Su declaración se hará constar con sus propias palabras. Tanto el fiscal, como el defensor, podrán dirigir al imputado las preguntas que consideren pertinentes. Las respuestas del imputado serán dadas verbalmente. ...
*Hasta hoy, en nuestra legislación, figura la absurda norma que solo permite interrogar al investigador ante un defensor silencioso y maniatado; que bueno sería reproducir esta norma en nuestro Código.
Capítulo VI - Del Imputado, Sección Segunda De la declaración del imputado
Artículo 134. Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración. Si prefiere defenderse personalmente, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica. La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones.
*La verdadera defensa puede solo ejercerse desde "el primer acto de procedimiento" evitando un procesado y un defensor actuado a ciegas y bajo sorpresa..
Capítulo VII - De los Auxiliares de las Partes ...
Artículo 145. Consultores técnicos. Cuando por las particularidades del caso, alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor en una ciencia, arte o técnica, lo comunicará al juez. El consultor técnico podrá presenciar las experticias. En las audiencias podrán acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función. El Ministerio Público podrá nombrar, también, directamente a su consultor técnico. Cada parte sólo tendrá derecho a nombrar un consultor técnico.
*Se cosagra también aquí la posibilidad para el sujeto procesal de designar peritos, lo que tecnifica la investigación, y protege al imputado de los obscuros experticios estatales.
TÍTULO V - LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA, Capítulo I - Disposiciones Generales
Artículo 146. Derecho -Deber. Todo ciudadano tiene el derecho a participar como escabino o jurado, en el ejercicio de la administración de la justicia penal. Cuando el ciudadano concurra a integrar un tribunal mixto se le denominará escabino, y cuando forme parte de un tribunal de jurados se le denominará jurado; sin que, en ambos casos, sea abogado. Aquellos que, conforme a los previsto en este Código, sean seleccionados como escabinos o jurados tienen el deber de concurrir y ejercer la función para la cual han sido convocados.
*Se estipula aquí la diferencia entre escabino y jurado (correspondiente a tribunal mixto y de jurados (legos), respectivamente), junto con la consagración de dicho deber que constituye a su vez un derecho constitucional.
Artículo 147. Obligaciones. Los escabinos y jurados tienen las obligaciones siguientes:
1º. Atender a la convocatoria del juez en la fecha y hora indicadas;
2º. Informar al tribunal con la anticipación debida acerca de impedimentos existentes para ejercicio de función;
3º. Prestar juramento;
4º. Cumplir las instrucciones del juez presidente acerca del ejercicio de sus funciones;
5º. No dar declaraciones ni hacer comentarios sobre el juicio en el cual participan;
6º. Juzgar con imparcialidad y probidad.
Artículo 148. Requisitos. Son requisitos para participar como escabino o jurado los siguientes:
1º. Ser venezolano, mayor de 25 años;
2º. Estar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos;
3º. Haber aprobado la educación media diversificada y profesional;
4º. Estar domiciliado en el territorio de la Circunscripción Judicial donde se realiza el proceso;
5º. No estar sometido a proceso penal ni haber sido condenado;
6º. No haber sido objeto de sentencia de un organismo disciplinario profesional que comprometa su conducta;
7º. No estar afectado por discapacidad física o psíquica que impida el desempeño de la función o demuestre en las oportunidades establecidas en este Código que carece de la aptitud suficiente para ejercerla.
Artículo 149. Prohibiciones. No pueden desempeñar la función de escabino o de jurado:
1º. El Presidente de la República, los ministros y directores del despacho, y los presidentes o directores de institutos autónomos y empresas públicas nacionales, estadales y municipales;
2º. Los senadores y diputados al Congreso de la República;
3º. El Contralor General de la República y los directores del despacho;
4º. El Procurador General de la República y los directores del despacho;
5º. Los funcionarios del Poder Judicial, del Consejo de la Judicatura y del Ministerio Público;
6º. Gobernadores y secretarios de gobierno de Estados y Distrito Federal y miembros de Asambleas Legislativa
7º. Los alcaldes y concejales;
8º. Los abogados y los profesores universitarios de disciplinas jurídicas;
9º. Miembros activos de Fuerzas Armadas Nacionales, en causas que no correspondan a la jurisdicción militar;
10. Los ministros de cualquier culto;
11. Directores y demás funcionarios de cuerpos policiales y de las instituciones penitenciarias;
12. Jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares del extranjero y directores organismos internacionales.
*Como se ve la prohibición atañe a altos funcionarios y miembros de la fuerza pública, pero cabe destacar la prohibición para abogados, la cual tiene su origen en que el veredicto debe darse en conciencia no en derecho.
Artículo 150. Impedimentos. Son ... los siguientes:
1º. Los previstos en el artículo 83 como causales de recusación e inhibición;
2º. El parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con el juez presidente del tribunal de juicio, u otro escabino o jurado, según el caso, escogido para actuar en el mismo proceso.
Artículo 151. Causales de excusa. Podrán excusarse para actuar como escabino o jurado:
1º. Los que hayan desempeñado estas funciones dentro de los tres años precedentes ...
2º. Los que realicen trabajos de relevante interés general, cuya sustitución originaría .. perjuicios;
3º. Los que aleguen y acrediten ... otra causa que les dificulte de forma grave el desempeño ...
4º. Quienes sean mayores de 70 años.
Artículo 152. Sorteo. El Consejo de la Judicatura efectuará antes del 31 de octubre, cada dos años, un sorteo por cada Circunscripción Judicial. El sorteo se hará de las respectivas listas del Registro Electoral Permanente. A tal efecto, el Consejo de la Judicatura determinará el número de candidatos a escabinos y jurados que estime necesario obtener por sorteo dentro de cada Circunscripción Judicial. El sorteo se celebrará en sesión pública, previamente anunciada por el Consejo de la Judicatura, y se desarrollará en la forma que determine el reglamento que al efecto se dicte. El resultado del sorteo se remitirá a las circunscripciones judiciales antes del 1º de diciembre de cada año. El Consejo de la Judicatura notificará a los ciudadanos escogidos y le hará entrega de la pertinente documentación en la que se indicarán los impedimentos, prohibiciones y excusas, y el procedimiento para su alegación. ...
*He transcrito, a pesar de que pueda considerarse extensa, la normatividad relativa al funcionamiento de escabinos y jurados, para ilustrar mejor su estructura, ya que como lo he expresado en sendas ocasiones, el verdadero espíritu del sistema acusatorio solo se alcanza si el juicio se realiza con la intervención de un jurado de conciencia.
Artículo 156. Retribución y efectos laborales y funcionariales. Los empleadores están obligados, bajo conminatoria de la sanción prevista en el encabezamiento del artículo siguiente, a permitir el desempeño de la función de escabino o jurado, sin perjuicio alguno en la relación laboral. Cuando el escabino o jurado sea un trabajador independiente y el juicio dure más de tres días, el Estado asignará en su favor y por el tiempo que dure aquel, una remuneración equivalente al cincuenta por ciento del haber diario que percibe un juez profesional de primera instancia. En todos los casos se le proveerá lo necesario para asegurar su manutención, alojamiento y transporte diario. El desempeño de la función de escabino o jurado tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la consideración de cumplimiento de un deber de carácter público y personal.
Artículo 157. Sanciones. El escabino o jurado que no comparezca a cumplir con sus funciones, sin causa justificada, será sancionado con multa del equivalente en bolívares de cinco a veinte unidades tributarias. El escabino o jurado que presente una excusa falsa, será sancionado con multa del equivalente en bolívares de diez a cuarenta unidades tributarias.
*Para el empleador y para el designado jurado existen normas que amparan su función, incluyendo remuneración, y, medios coercitivos que permiten evitar la renuencia al deber constitucional.
Capítulo II - Del Tribunal Mixto.
Artículo 158. Integración. El tribunal mixto se compondrá de un juez profesional, quien actuará como juez presidente, y de dos escabinos. ...
*Los escabinos son ciudadanos que deliberan con el Juez sobre la ocurrencia del hecho y la autoria, pero es aquel quien tipifica la conducta, como se ve a continuación..
Artículo 159. Atribuciones. Los escabinos constituyen el tribunal con el juez profesional y deliberarán con él en todo referente a la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad, corresponderá al juez presidente, además de la calificación del delito, la imposición de la pena correspondiente.
Artículo 160. Designación. El juez presidente eligirá por sorteo, en sesión pública, previa notificación de las partes, quince días antes del inicio del juicio oral, ocho nombres de la lista a que se refiere el artículo 152, de los cuales los dos primeros serán titulares y los restantes serán los suplentes ...
*Estas normas buscan que la elección se realice por azar para garantizar imparcialidad.
Artículo 161. Constitución del tribunal. Dentro de los tres días siguientes de las notificaciones hechas a los ciudadanos que actuarán como escabinos, el presidente del tribunal fijará una audiencia pública para que concurran los escabinos y las partes y se resuelva sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas y constituya definitivamente el tribunal mixto.
Artículo 162. Participación en el debate. Los escabinos podrán interrogar al imputado, expertos y testigos y solicitarles aclaratorias, en la oportunidad cuando el juez presidente del tribunal lo indique.
Artículo 163. Deliberación y votación. El juez presidente y los escabinos procurarán dictar sus decisiones por consenso, previa deliberación sobre todos los puntos sometidos a su conocimiento. Si no se logra acuerdo, se procederá a la votación de las cuestiones disputadas.
*Puede observarse que la intervención de los escabinos no es un adorno, ya que si no se logra acuerdo la decisión se tomará por votación.
Capítulo III - Del Tribunal de Jurados
Artículo 164. Integración. El tribunal de jurados se compondrá de un juez profesional, quien actuará como juez presidente, y de nueve jurados, y se reunirá cada vez que conforme a este Código sea necesario para conocer de algún asunto de su competencia. Asistirán, además, al juicio y a las reuniones del jurado, dos jurados suplentes, al solo fin de suplir a algún miembro principal del jurado en los casos de ... imposibilidad ... Artículo
*Recordemos que en Venezuela los punibles menores se juzgan por jueces unipersonales, los intermedias con un Tribunal mixto (escabinos) y las graves con un Tribunal de Jurados; a quienes atañen estas normas.
165. Funciones. El jurado declarará por las dos terceras partes de los votos, cuando menos, la inculpabilidad o culpabilidad del acusado, no sólo respecto del hecho punible que se le imputa, sino también de las circunstancias que hayan concurrido a aumentar, disminuir o modificar el grado de responsabilidad penal ...
*De manera siminar a los escabinos, el jurado decide sobre la "culpabilidad" y "circunstancias", siendo el Juez quien fija la pena, habiendo con anterioridad fijado lo atinente a tipicidad.
Artículo 166. Designación. Con anticipación de al menos veinte días a la fecha señalada para el inicio del juicio oral, previa citación de las partes, el juez presidente dispondrá que el secretario en sesión pública realice el sorteo de veinticuatro jurados por cada causa, de la lista de candidatos a escabinos y jurados correspondiente a la Circunscripción Judicial, ocupando los seleccionados el orden numérico en que fueron escogidos a los efectos de su actuación como principales o suplentes, ...
Artículo 167. Notificación. El juez presidente ordenará la notificación de los jurados designados y de las partes, para que se presenten en la audiencia pública que convocará para la constitución definitiva del tribunal.
Artículo 168. Constitución del tribunal. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de los jurados y de las partes el juez presidente convocará a una audiencia pública para que a ella concurran los jurados escogidos y las partes y allí se resuelva sobre las excusas e inhibiciones que puedan presentarse y se ventile todo lo referente a las recusaciones que en esa misma audiencia planteen las partes. ...
Artículo 171. Portavoz. Una vez juramentados los jurados, se retirarán a la sala de deliberación, y seguidamente escogerán, por mayoría, un portavoz. Las funciones de éste serán las de dirigir las deliberaciones, confeccionar el acta y representar a los jurados en la comunicación al juez presidente de los problemas contingentes que se presenten.
Artículo 172. Permanencia. Los jurados permanecerán juntos en los recesos. Si el juicio dura más de un día cada jurado se retirará a su residencia, salvo que el juez presidente estime imprescindible que se mantengan juntos, pero aislados del resto de la comunidad.
Artículo 173. Presencia. Los jurados presenciarán íntegramente el debate, pero no podrán interrogar al imputado, ni a las partes, expertos y testigos.
*Aquí puede notarse una sustancial diferencia, los escabinos pueden interrogar, ya que su papel es análogo al del Juez; los jurados solo deciden en conciencia, por lo cual solo son son observadores del debate.
Artículo 174. Advertencia. El juez presidente advertirá a los jurados que no aprecien aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él. Asimismo, que no deberán abstenerse de votar, y si lo hacen, la abstención se reputará voto favorable al acusado.
*La no apreciación de pruebas turbias es consecuencia obvia, dado el garanticismo de esta normatividad. Además por principio de favorabilidad, la abstención (si se da) sera una ventaja para el procesado.
Artículo 175. Objeto del veredicto. Finalizado el debate, el juez presidente indicará por escrito a los jurados los hechos y circunstancias sobre los cuales deben decidir en relación con el acusado. Asimismo, informará que si tras la deliberación no les hubiere sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado. El escrito con el objeto del veredicto se comunicará a las partes, las cuales podrán pedir su modificación. El juez resolverá en el acto. ...
Artículo 176. Deliberación y votación. Seguidamente el jurado se retirará a la sala destinada a la deliberación. La deliberación será reservada y continua, sin que ninguno de los jurados pueda revelar lo que en ella se ha manifestado ni comunicarse con persona alguna hasta que hayan emitido el veredicto, debiendo adoptar el juez presidente las medidas oportunas al efecto. El jurado aceptará total o parcialmente el objeto del veredicto y decidirá sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado.
Artículo 177. Requisitos. El veredicto debe ser escrito y responder a cada una de las cuestiones planteadas en el objeto del veredicto. Especificará, además, si la votación fue unánime o por mayoría. En este último caso señalará el número de votos a favor y en contra. ...
Artículo 178. Lectura del veredicto. Extendida el acta, el portavoz lo comunicará al juez presidente y le hará entrega de ella. Este, salvo que proceda la devolución por incumplimiento de los requisitos legales, pedirá al portavoz que lea el veredicto en la audiencia pública. ...
Artículo 180. Disolución. Si el jurado no puede subsanar los defectos a los cuales se refiere el artículo anterior, luego de una tercera devolución del acta, o no obtiene la mayoría necesaria para declarar la culpabilidad o inculpabilidad del acusado después de una tercera deliberación, el juez presidente ordenará su disolución y convocará a juicio oral con nuevos jurados. ...
Artículo 181. Veredicto de inculpabilidad. Si el veredicto es de inculpabilidad, el juez presidente dictará en el acto sentencia absolutoria del acusado a que se refiera, ordenando, en su caso, la inmediata libertad, que se hará efectiva en la misma sala de audiencia.
*Este artículo nos permite ver el peso, la importancia, la mejestad que representa el jurado de conciencia y sus determinaciones, en casos de inculpabilidad, donde el Juez de inmediato absuelve y libera.
Artículo 182. Veredicto de culpabilidad. Cuando el veredicto es de culpabilidad, el juez presidente concederá la palabra al fiscal y al acusado para que, en ese orden, debatan sobre la pena o medida de seguridad a imponer.
El juez presidente podrá limitar equitativamente el tiempo de las intervenciones.
*En caso de veredicto de culpabilidad por parte del jurado, se procede a debatir la pena.
Artículo 183. Sentencia. El juez presidente procederá a dictar sentencia ... incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido ... del veredicto. ...
*Es tan interesante esta normatividad por su estructura y alcances, que por si sola bastaría para un trabajo de grado, sin embargo dado que mi proposito es comparativo no puedo extenderme todo lo que quisiera por lo cual invito a leer la totalidad de la normatividad para una información más a fondo.
TÍTULO VI-ACTOS PROCESALES Y NULIDADES, Capítulo I-Actos Procesales, Sección 1-Disposiciones generales
Artículo 185. Toga. - Los jueces profesionales, el secretario de la sala, el fiscal y los abogados de las demás partes intervendrán en la audiencia pública y oral provistos de toga. ...
*Un detalle formalista pero que se compadece con la majestad de la justicia. A tal respecto cabe mencionar la figura solemne de los magistrados de la "corte roja inglesa", que probablemente resulten familiares a quienes han observado por los medios de comunicación las audiencias adelantadas en el Reino Unido o en películas como "En el nombre del padre". Si bien no es objetivo de mi trabajo referirme al sistema judicial de dicha Nación, dado que en gran medida es en ella donde se ha originado el sistema acusatorio moderno, quisiera, solo a manera de información, brindar al lector un cuadro sobre su estructura (el cual aparece en la página siguiente y que no he traducido porque su lenguaje es básico) y recomendar el "Court Service Website" (una agencia ejecutiva del Lord Chancellor´s Departament, que contiene información de los Tribunales de Inglaterra y Gales), para quienes quieran profundizar en el tema, la dirección en Internet es http://www.courtservice.gov.uk/index.htm.
Sección Segunda - De las decisiones
Artículo 190. Clasificación. - Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo el veredicto del jurado y los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. ...
Artículo 192. Pronunciamiento y notificación. Toda sentencia debe ser pronunciada en audiencia pública, y con su lectura las partes quedan legalmente notificadas. ...
Artículo 194. Plazos para decidir. El juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. ...
Capítulo II - De las Nulidades
Artículo 207. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Artículo 208. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
*En normatividades altamente garantistas de derechos humanos constitucionales e internacionales adheridos su legislación, estos últimos son parte integrante de las armas de que dispone el defensor.
Artículo 209. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, ...
Artículo 213. Efectos. La nulidad declarada de un acto anula todos los efectos o actos consecutivos que dependan de él. Sin embargo, no se podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. Al declararla, el juez establecerá, además, a cuales actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad por su relación con el acto anulado.
*Es esta la razón por la cual el atropello de garantías del procesado conlleva practicamente a la extinción del proceso en paises con verdaderos sistemas acusatorios.
TÍTULO VII - RÉGIMEN PROBATORIO, Capítulo I - Disposiciones Generales
Artículo 214. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este
Código. ... Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.
*Sobra recordar que es aquí el Juez de control quien decide si la prueba procede para decretarla y quien vela por su pureza, esto se aplica a la inspecciones, allanamientos, intercepcion de comunicación, testimonios, etc, como procede a describirse desde el art. 217 de este Código..
Artículo 215. Libertad de prueba. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley. ..
*Existe plena libertad de medios probatorios, recordando que el tribunal mixto o con jurados no apreciará pruebas obtenidas con violación del debido proceso, como se ve enseguida.
Artículo 216. Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.
Capítulo II - De los Requisitos de la Actividad Probatoria, Sección Primera - De las inspecciones
Artículo 217. Registro. Cuando sea necesario inspeccionar lugares, cosas o personas, porque existen motivos suficientes para sospechar que se encontrarán rastros del delito, o se presuma que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, se procederá a su registro, previa autorización del juez de control. ...
Sección Segunda - Del allanamiento
Artículo 225. Morada. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1º. Cuando se denuncie que personas extrañas han sido vistas mientras se introducían en el lugar y existan sospechas manifiestas de que cometerán un delito;
2º. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
3º. Para evitar la comisión de un hecho punible.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. ..
Sección Cuarta - De la ocupación e interceptación de correspondencia y comunicaciones
Artículo 233. Incautación. En el curso de la averiguación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del juez de control, podrá ordenar a la policía de investigaciones la incautación de la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor del hecho punible o dirigidos a él, y que puedan guardar relación con los hechos investigados. De igual modo, podrá disponerse la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero, disponibles en cuentas bancarias o en cajas de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado.
Artículo 234. Interceptación o grabación telefónicas. Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas y otros medios radioeléctricos de comunicación, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.
Artículo 235. Autorización. En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al juez de control del lugar donde se realiza la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de treinta días. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, lugares, medios y demás extremos pertinentes. Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, el Ministerio Público podrá actuar sin autorización judicial previa, notificando al juez de control sobre esta actuación, en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada que se acompañará a la solicitud.
Artículo 236. Uso de la grabación. Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en este Código y en leyes especiales, será de uso exclusivo de las autoridades encargadas de la investigación y enjuiciamiento, quedando en consecuencia prohibido divulgar la información obtenida. (*Que falta hace esta norma en Colombia)
Sección Quinta - Del testimonio
Artículo 237. Deber de concurrir y prestar declaración. Todo habitante del país o persona que se halle en él tendrá el deber de concurrir a la citación practicada por un tribunal con el fin de que preste declaración testimonial, de declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación, y de no ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre el contenido de su declaración. Se observarán los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, que establezcan excepciones a esta regla. ...
Artículo 245. Reconocimiento del imputado. Cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al juez la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer.
Artículo 246. Forma. La diligencia de reconocimiento se practica poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por lo menos otras tres de aspecto exterior semejante. El que practica el reconocimiento, previo juramento o promesa, manifestará si se encuentra entre las personas que forman la rueda o grupo, aquella a quien se haya referido en sus declaraciones y, en caso afirmativo, cuál de ellas es. El juez cuidará que la diligencia se lleve a efecto en condiciones que no representen riesgos o molestias para el reconocedor. ...
Artículo 251. Careo. Podrá ordenarse el careo de personas que, en sus declaraciones, hayan discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, aplicándose las reglas del testimonio.
*De las normas transcritas, sobre medios de prueba, se colige el papel protagónico del juez de control, quien vela por los derechos constitucionales de los sujetos procesales, sobre todo del procesado.
TÍTULO VIII- MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL, Capítulo I - Principios Generales
Artículo 252. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
*Se reitera que la libertad es el principio general y la prisión es la excepción que solo se da en muy contados casos, conforme lo estipulado en el artículo 256 ib. y remitiendonos a las caractristicas del artículo 259 ib.
Artículo 253. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.
*Aunque la mayor parte de esta legislación es buena, considero crticable esta última disposición por contener un lapso innecesariamente exagerado en perjuicio del procesado, sin embargo se ve atenuada al concordarla con lo dispuesto por el art. 259 ib.
Artículo 254. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada. En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria.
Artículo 255. Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados.
Artículo 256. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
Capítulo II - De la Aprehensión por Flagrancia
Artículo 257. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es autor...
Capítulo III - De la Privación Judicial Preventiva de Libertad
Artículo 259. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público y apreciando las circunstancias del caso, decretará la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
3° Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de cinco años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad mayor de cinco años en su límite máximo, el juez de control convocará a las partes y a las víctimas, si las hubiere, a una audiencia oral para decidir. La audiencia se realizará dentro de las setenta y dos horas siguientes a la solicitud del fiscal. ... Decretada la privación preventiva judicial de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones a más tardar dentro de los veinte días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control quien podrá aplicarle una medida sustitutiva. ...
*Como puede observarse la decisión sobre la privación preventiva de la libertad debe tomarla el juez de control, bajo parámetros muy precisos sobre presusnta responsabilidad y peligro de fuga, dentro de una audiencia y con términos que aceleran la actividad del fiscal.
Artículo 260. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1º. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2º. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3º. La magnitud del daño causado;
4º. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
Artículo 261. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1º. Destruirá, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2º. Influirá para que coimputados, testigos o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
*Estas dos normas (arts. 260 y 261) concretizan los parámetros mencionados en mi último comentario, para que el juez no pueda atar la libertad del procesado a pareceres subjetivos.
Artículo 262. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad menor de cinco años en su límite máximo, y el imputado carezca de antecedentes penales, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.
Artículo 263. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada ...
Artículo 264. Información. Cuando el imputado sea aprehendido, será informado acerca del hecho que se le atribuye y de la autoridad que ha ordenado la medida o a cuya orden será puesto.
*Recuerdese que esta norma no es un solo adorno, su omisión acarrea nulidad.
Capítulo IV - De las Medidas Cautelares Sustitutivas
Artículo 265. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:
1º. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;
2º. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;
3º. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que él designe;
4º. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;
5º. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
6º. Prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
7º. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado;
8º. La prestación de una caución económica adecuada, de no imposible cumplimiento, por el imputado o por otra persona, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas o garantías reales.
*En los paises modernizados y con este tipo de sistema, la tendencia es a aumentar las medidas cautelares sustitutivas, no a reducirlas como ha ocurrido lamentablemente en Colombia. No olvidemos que en el mundo civilizado la libertad es el derecho supremo y las sanciones son esencialmente de tipo pecuniario.
Artículo 266. Caución económica. ...
Artículo 267. Caución personal. Los fiadores que presente el imputado deberán ser de reconocida buena conducta, responsables, tener capacidad económica para atender las obligaciones que contraen, y estar domiciliados en Venezuela. ...
Artículo 268. Caución juratoria. El tribunal podrá eximir al imputado de la obligación de prestar caución económica cuando, a su juicio, éste se encuentre en la imposibilidad manifiesta de presentar fiador, o no tenga capacidad económica para ofrecer la caución. ...
Capítulo V - Del Examen y Revisión de las Medidas Cautelares
Artículo 273. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas.
*Es importante esta norma que permite al privado de la libertad hacer varios intentos por su libertad y al juez la obligación de revisar cada tres (3) meses si ya no es necesaria dicha privación.
TÍTULO IX - EFECTOS ECONÓMICOS DEL PROCESO, Capítulo I - De las Costas
Artículo 274. Imposición. Toda decisión que ponga fin a la persecución penal o la archive, o que resuelva algún incidente, aun durante la ejecución, determinará a quién corresponden las costas del proceso, si es el caso.
Artículo 275. Contenido. Las costas del proceso consisten en:
1º. Gastos originados durante el proceso; y, 2º. Honorarios de los abogados, expertos, consultores ...
Artículo 276. Condena. En todo caso, las costas serán impuestas al imputado cuando sea condenado o se le imponga una medida de seguridad. ...
Artículo 277. Absolución. Si el imputado es absuelto la totalidad de las costas corresponderá al Estado, salvo que el querellante se haya adherido a la acusación del fiscal o presentado una propia. En este caso, soportará las costas, conjuntamente con el Estado, según el porcentaje que determine el tribunal. ...
*A pesar de tratarse de la potestad sancionatoria del Estado, aquí también se dan condenas en costas.
LIBRO 2-PROCEDIMIENTO ORDINARIO, TÍTULO I-FASE PREPARATORIA, Capítulo I-Normas Generales
Artículo 289. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
Artículo 290. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.
Artículo 291. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
*Debe tenerse en cuenta que al Juez de control de esta fase, le corresponde una verificación final previa al juicio, con un fin similar al de nuestra audiencia preparatoria (la cual fue colocada de manera inadecuada dentro de la etapa del juicio y no antes de ella).
Capítulo II - Del Inicio del Proceso, Sección Primera - De la investigación de oficio
Artículo 292. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.
Artículo 293. Investigación de la policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las ocho horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes. ...
*Como ya se anotó, en este sistema el Ministerio Público dirige la actividad investigativa de la Policia.
Sección Tercera - De la querella
Artículo 301. Legitimación. Sólo persona, natural o jurídica, ... víctima podrá presentar querella
Artículo 302. Formalidad. La querella se propondrá siempre por escrito, ante el juez de control. ...
Artículo 305. Admisibilidad. El juez admitirá o rechazará la querella y notificará su decisión al Ministerio Público y al imputado.
Artículo 306. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado. ...
*Como acto jurisdiccional la adminisón de la querella corresponde al Juez de control de la investigación.
Sección Cuarta - Disposiciones comunes
Artículo 309. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la querella, el fiscal del Ministerio Público ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 292. Mediante esta orden el Ministerio Público dará comienzo a la investigación de oficio.
Artículo 310. Desestimación. El Ministerio Público solicitará al juez de control, mediante escrito fundado, la desestimación de la denuncia o de la querella cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. ...
*Luego de una verificación de las condiciones del presunto punible por parte del Ministerio Público, la decisión de desetimación corresponde así al Juez de control.
Capítulo III - Del Desarrollo de la Investigación
Artículo 312. Formalidades. Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información. ... Artículo 313. Carácter de las actuaciones Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros. ...
Artículo 316. Prueba anticipada Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deben ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice, Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
*Esta disposición tiene su origen en la necesidad de llevar todo medio probatorio al juicio, pero dado que hay situaciones perecederas en el tiempo es necesario que el Juez de control recaude el medio del prueba del caso, solo de manera excepcional, en un momento distinto al juicio oral.
Artículo 317. Actas. Terminada la práctica anticipada de pruebas las actas se entregarán al Ministerio Público y las demás partes podrán obtener copia,
Artículo 318. Facultades del Ministerio Público. El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular o funcionario público, emplazándolos conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionario policiales, cualquiera clase de diligencias. Los funcionarios policiales están obligados a satisfacer el requerimiento del Ministerio Público. El Ministerio Público puede ordenar la aprehensión de personas que perturben el cumplimiento de una acto determinado y mantenerlas detenidas hasta su finalización. La aprehensión no podrá durar más de seis horas. En el acta respectiva constará la medida y los motivos que la determinaron, con indicación de la fecha y horas de su comienzo y cesación.
Artículo 319. Devolución de objetos. El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. Las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el juez solicitando su devolución. El juez o el Ministerio Público entregarán los objetos directamente o en despacho con la expresa obligación de presentarlos toda vez que sean requeridos.
Artículo 320. Cuestiones incidentales. Las reclamaciones o tercerías que las partes o terceros entablen durante el proceso con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o que se incautaron se tramitarán ante el juez de control, ...
*Se consagra también como función del Juez de Control el trámite del incidente de devolución de bienes (de terceros con los cuales se haya cometido el delito).
Artículo 321. Duración. El Ministerio Público procurará dar término al procedimiento preparatorio con la diligencia que el caso requiera. Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación. Vencido el plazo fijado, el Ministerio Público deberá, dentro de los treinta días siguientes, presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento.
*Esta norma establece una prerrogativa en favor del imputado para exigir ante el Juez de Control la culminación de la etapa de investigación.
Capítulo IV - De los Actos Conclusivos
Artículo 322. Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar ... En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes.
Artículo 323. Facultad de la víctima. Cuando el fiscal del Ministerio Público haya resuelto archivar las actuaciones, la víctima podrá dirigirse al juez de control solicitándole examine los fundamentos de la medida.
Artículo 324. Pronunciamiento del tribunal. Si el tribunal encontrare fundada la solicitud de la víctima así lo declarará formalmente, y notificará al fiscal superior del Ministerio Público, para que éste ordene a otro fiscal formular la acusación, ateniéndose a lo resuelto por el tribunal.
Artículo 325. Sobreseimiento. El fiscal solicitará el sobreseimiento ante el juez de control cuando:
1º. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
2º. Considere el hecho imputado no típico o concurre causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad;
3º. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada;
4º. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
*Recuerdese que sobreseimiento equivale a terminación del proceso.
Artículo 326. Trámite. Presentada la solicitud de sobreseimiento el juez podrá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición. Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al fiscal superior del Ministerio Público para que ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el fiscal superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el fiscal superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal que formule la acusación. ...
*Se prevee así solución para posibles casos de divergencia entre el fiscal y el juez de control sobre la terminación del proceso.
Artículo 329. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control. ... El Ministerio Público podrá indicar, alternativa o subsidiariamente, aquellas circunstancias de hecho que permitirían encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo distinto de la ley penal, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que configuran la calificación jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado.
*Se prevee el caso de que la Fiscalía pueda probar un hecho punible menor pero considera que se cometió uno mayor.
TÍTULO II - DE LA FASE INTERMEDIA
Artículo 330. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte. La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo con los requisitos del artículo 303.
Artículo 331. Facultades y cargas de las partes. Antes del vencimiento del plazo fijado para la audiencia oral, el fiscal, el querellante y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1º. Oponer excepciones ..., cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2º. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3º. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4º. Proponer acuerdos reparatorios;
5º. Indicar la prueba que el imputado producirá en el juicio oral.
Artículo 332. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.
Artículo 333. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según sea el caso:
1º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio. Sobreseer si desestima totalmente la acusación del Ministerio Público;
2º. Resolver las excepciones opuestas;
3º. Decidir acerca de medidas cautelares;
4º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
5º. Aprobar los acuerdos reparatorios;
6º. Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
*He auí la gran importancia de la audiencia preparatoria, ya que el ella se admitirá la acusación, se decidirá sobre la aprobación de acuerdos reparatorios y se decidirá sobre el material probatorio que se ha de llevar a juicio, entre otras cuestiones fundamentales.
Artículo 334. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes y contendrá la identificación de la persona acusada, la descripción precisa del hecho objeto del juicio y su calificación jurídica. En ese mismo acto se emitirá la orden de abrir el juicio oral y público; ... auto inapelable
TÍTULO III - DEL JUICIO ORAL, Capítulo I - Normas Generales
Artículo 335. Inmediación. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes... Artículo 336. Publicidad. El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando:
1º. Afecte el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de alguna persona citada para participar en él;
2º. Perturbe gravemente la seguridad del Estado o las buenas costumbres;
3º. Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelación indebida sea punible;
4º. Declare un menor de edad y el tribunal considere inconveniente la publicidad.
La resolución será fundada y se hará constar en el acta del debate. ...
Artículo 337. Concentración y continuidad. El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes:
1º. Para resolver una cuestión incidental o practicar algún acto fuera de la sala de audiencia, siempre que no sea posible resolverla o practicarlo en el intervalo entre dos sesiones;
2º. Cuando no comparezcan testigos, expertos o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública;
3º. Cuando algún juez, el imputado, su defensor o el representante del Ministerio Público, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate, ...
4º. Si el Ministerio Público lo requiere para ampliar la acusación, o el defensor lo solicite en razón de la ampliación de acusación, siempre que, por las características del caso, no se pueda continuar inmediatamente.
*Distingue al sistema acusatorio que la audiencia de juicio se adelantará de manera ininterrumpida salvo breves recesos, siendo la suspensión un fenómeno excepcional.
Artículo 339. Interrupción. Si el debate no se reanuda a más tardar al undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido y deberá ser realizado de nuevo, desde su inicio.
*Como puede verse no respetar los términos de suspensión puede resultar tremendamente grave.
Artículo 340. Oralidad. - La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella. Durante el debate, las resoluciones serán fundadas y dictadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde el momento de su pronunciamiento, dejándose constancia en el acta del juicio. El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública.
*Es necesaria una reflexión: se necesitan abogados muy bien preparados, seguros y con gran facultad de expresión en este sistema donde la palabra hablada es el pilar del convencimiento.
Artículo 341. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1º. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, ...
2º La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas..
3º. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.
*Recuérdese que en el sistema acusatorio más puro la inmediación es un principio rector del tal peso que conlleva invalidez del material probatorio recudado fuera del juicio (fuera de las excepciones del art. 341 ib.).
Artículo 342. Imposibilidad de asistencia. Los órganos de prueba que no puedan concurrir al debate por un impedimento justificado, serán examinados en el lugar donde se hallen por el juez profesional. Si se encuentran en lugar distinto al del juicio, o se trata de personas que no tienen el deber de concurrir a prestar declaración, el juez presidente avisará sin demora al juez de aquel lugar, quien los examinará. En ambos casos se ordenará la reproducción cinematográfica o de otra especie del acto, y las partes podrán participar en él.
*La producción de la prueba y el Juez no pueden disociarse en este sistema, aun en la etapa del juicio.
Artículo 343. Dirección y disciplina. El juez presidente dirigirá el debate, ordenará la práctica de las pruebas, exigirá el cumplimiento de las solemnidades que correspondan, moderará la discusión y resolverá los incidentes y demás solicitudes de las partes. Impedirá que las alegaciones se desvíen hacia aspectos inadmisibles o impertinentes, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho a la defensa.
También podrá limitar el tiempo del uso de la palabra a quienes intervengan durante el juicio, fijando límites máximos igualitarios para todas las partes, o interrumpiendo a quien haga uso manifiestamente abusivo de su facultad. Del mismo modo ejercerá las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el debate y, en general, las necesarias para garantizar su eficaz realización.
Capítulo II - De la Sustanciación del Juicio, Sección Primera - De la preparación del debate
Artículo 344. Integración del tribunal. Convocatoria. El tribunal se integrará conforme a las disposiciones de este Código. El juez presidente señalará la fecha para la celebración de la audiencia pública, la cual deberá tener lugar no antes de quince días ni después de treinta, desde la recepción de las actuaciones si se trata de un tribunal unipersonal o mixto; ni antes de treinta días o después de cuarenta y cinco, si se trata de un tribunal de jurados. Además, deberá indicar el nombre de los jueces que integrarán el tribunal y ordenará la citación a la audiencia de todos quienes deban concurrir a ella. El acusado deberá ser citado por lo menos con diez días de anticipación a la realización de la audiencia.
Artículo 345. Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales ha tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar, o reiterar la promoción de las declaradas inadmisibles.
Sección Segunda - Del desarrollo del debate
*Solo transcribo apartes de estas normas para hacernos a una idea de la manera en que se desarrolla el juicio
Artículo 346. Apertura. En el día y hora fijados, el juez profesional se constituirá en el lugar señalado para la audiencia y tomará juramento a los escabinos o jurados cuando sea el caso. Después de verificar la presencia de las partes, expertos, intérpretes o testigos que deban intervenir, el juez presidente declarará abierto el debate, advirtiendo al imputado y al público sobre la importancia y significado del acto. Seguidamente, en forma sucinta, el fiscal y el querellante expondrán sus acusaciones y el defensor su defensa. ..
Artículo 349. Declaraciones del imputado. Después de las exposiciones de las partes, el juez presidente recibirá declaración al imputado con las formalidades de este Código. Le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye, y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique, y que el debate continuará aunque no declare. Permitirá que manifieste libremente cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente. Podrán interrogarlo el Ministerio Público, el querellante, el defensor y el tribunal, en ese orden. El imputado podrá abstenerse de declarar ...
*Se debe reclacar que el Juez o Tribunal pueden hacer preguntas, pero no el Jurado.
Artículo 351. Facultades del imputado. En el curso del debate el imputado podrá hacer todas las declaraciones que considere pertinentes, incluso si antes se hubiera abstenido, siempre que se refieran al objeto del debate.
El imputado podrá en todo momento hablar con su defensor, sin que por ello la audiencia se suspenda; a tal efecto se le ubicará a su lado. No obstante, no lo podrá hacer durante su declaración o antes de responder a preguntas que se le formulen.
Artículo 352. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que se refiera a ella.
Artículo 353. Ampliación de la acusación. Durante el debate, el Ministerio Público podrá ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho que no haya sido mencionado en la acusación o en el auto de apertura a juicio, que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. El querellante podrá adherirse a la ampliación. En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervención. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.
*En este caso, la variación de la calificación jurídica provisional no interrumpe el juicio y solo procede una suspensión en la caso de solicitud de nuevo material probatorio. Se requiere aquí que el Ministerio Público formule nueva acusación, dando un término probatorio nuevo para la defensa.
Artículo 354. Recepción de pruebas. Después de la declaración del imputado el juez presidente procederá a recibir la prueba en el orden indicado en los artículos siguientes, salvo que considere necesario alterarlo.
Artículo 355. Expertos. ...responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. ...
Artículo 356. Testigos. Seguidamente, el juez presidente procederá a llamar a los testigos, uno a uno; comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público, continuará por los propuestos por el querellante y concluirá con los del acusado. ...
Artículo 357. Interrogatorio. Después de juramentar e interrogar al experto o testigo sobre su identidad personal y las circunstancias generales para apreciar su informe o declaración, el juez presidente le concederá la palabra para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba. Al finalizar el relato, permitirá el interrogatorio directo. Iniciará quien lo propuso, continuarán las otras partes, en el orden que el juez presidente considere conveniente, y se procurará que la defensa interrogue de último. Luego, el tribunal podrá interrogar al experto o al testigo. ...
Artículo 359. Otros medios de prueba. ...
Artículo 360. Nuevas pruebas. Excepcionalmente, .... El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.
Artículo 361. Discusión final y cierre del debate. Terminada la recepción de las pruebas, el juez presidente concederá la palabra, sucesivamente, al fiscal, al querellante y al defensor, para que expongan sus conclusiones. ... Finalmente, el juez presidente preguntará al acusado si tiene algo más que manifestar. A continuación declarará cerrado el debate.
Sección Tercera - De la deliberación y la sentencia
Artículo 362. Deliberación. Clausurado el debate, los jueces pasarán a deliberar en sesión secreta, en la sala destinada a tal efecto. En el caso del tribunal unipersonal el juez pasará a decidir en dicha sala.
Artículo 363. Normas para la deliberación y votación. Los jueces, en conjunto, cuando se trate de un tribunal mixto, o el jurado, cuando se trate del tribunal de jurados, se pronunciarán sobre la culpabilidad o inculpabilidad del acusado. En caso de culpabilidad la decisión sobre la calificación jurídica y la sanción penal o la medida de seguridad correspondiente, será responsabilidad única del juez presidente. En el caso del tribunal mixto los jueces podrán salvar su voto; si el voto salvado es de un escabino el juez presidente lo asistirá.
*Es necesario no perder de vista que los jurados solo deciden sobre la culpabilidad conforme la acusación, no deciden la pena ni sobre ninguna otra circunstancia.
Artículo 364. Congruencia entre sentencia y acusación. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación. En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia. Pero, el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica..
*Para entender esta norma no se debe perder de vista, que una vez planteada la acusación solo se decidirá con relación al punible contenido en ella (pueden varias las circunstancias del mismo o la pena pedida).
Artículo 366. Pronunciamiento. La sentencia se pronunciará siempre en nombre de la República. Redactada la sentencia, el tribunal se constituirá nuevamente en la sala de audiencia, después de ser convocadas verbalmente todas las partes en el debate, y el texto será leído ante los que comparezcan. La lectura valdrá en todo caso como notificación, entregándose posteriormente copia a las partes que la requieran. E1 original del documento se archivará. Terminada la deliberación la sentencia se dictará en el mismo día. ...
Artículo 369. Acta del debate. Quien desempeñe la función de secretario durante el debate, ...
TÍTULO II - DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Artículo 373. Procedencia. El Ministerio Público deberá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:
1º. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito;
2º. Cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo;
3º. Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativas de libertad.
Artículo 374. Flagrancia. El aprehensor pondrá inmediatamente al aprehendido a la disposición del Ministerio Público quien, en el tiempo estrictamente necesario para ello, el cual no podrá exceder de las veinticuatro horas siguientes a la aprehensión, lo presentará ante el juez de control y expondrá como se produjo la misma. Si el juez de control estima que concurren las circunstancias previstas en el artículo 257 (*que define la flagrancia) remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes. En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del proceso ordinario. Si el juez estima que no concurren los supuestos de dicho artículo 257, así lo hará constar en el acta que levantará al efecto, y se seguirán las disposiciones del proceso ordinario.. ...
*Muy acertadamente se consagra aquí un proceso abreviado para casos de flagrancia y para punibles menores (ver artículo siguiente), casos en los cuales el Juez de control remite de inmediato la actuación al Tribunal unipersonal para que convoque audiencia en la cual se plantea la acusación.
Artículo 375. Delitos menores. En el caso previsto en el ordinal 2º del artículo 373, dentro de los cinco días siguientes del primer acto de procedimiento, el Ministerio Público podrá solicitar ante el juez de control la aplicación del procedimiento abreviado. El juez oirá al imputado y dictará la resolución que corresponda, sin más trámite. Si el juez decreta la aplicación del procedimiento abreviado, procederá conforme a lo previsto en el artículo anterior. El juicio se seguirá ante el tribunal unipersonal. Si el juez no admite la aplicación del procedimiento abreviado, ordenará la continuación del proceso ordinario.
TÍTULO III - DEL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS
Artículo 376. Solicitud. En la audiencia preliminar, o en el caso de flagrancia una vez formulada la acusación y antes del debate, el imputado, admitidos los hechos objeto del proceso, podrá solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, deberá el juez rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. Sin embargo, si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. ...
*En esta legislación el equivalente de la Sentencia Anticipada, sin embargo, sabiamente, aquí procede solo tras la formulación de la acusación, evitando las admisiones de culpabilidad sin base probatoria. Además, la admisión se hace aquí ante el Juez o Tribunal de Juzgamiento.
TÍTULO V - DEL PROCEDIMIENTO EN AUSENCIA
Artículo 382. Procedencia. Cuando se trate de delitos contra la cosa pública el procedimiento no se suspenderá por la ausencia del imputado, a quien se le designará defensor si aquél no lo ha nombrado. ...
Artículo 384. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez de control convocará a una audiencia preliminar para dentro de los cinco días siguientes. Esta convocatoria se notificará al defensor del ausente. Celebrada la audiencia preliminar se seguirán las reglas del proceso ordinario.
TÍTULO VI - DEL PROCEDIMIENTO DE FALTAS
Artículo 385. Solicitud. El funcionario que haya tenido conocimiento de la falta, o aquel que la ley designe para perseguirla, solicitará el enjuiciamiento ...
*Las faltas corresponden a lo que en Colombia serían contravenciones al Código departamental de Policía.
Artículo 386. Citación a juicio. El funcionario actuante o la persona legitimada, con el auxilio de la policía, citará a juicio al contraventor, con expresión del tribunal y del plazo dentro del cual deberá comparecer.
Artículo 387. Audiencia. Presente el contraventor, manifestará si admite su culpabilidad o si solicita el enjuiciamiento. En este último caso, deberá expresar cuáles son los medios de prueba que no pueda incorporar por su cuenta al debate y cuál el auxilio público que necesita para ello.
Artículo 388. Decisión. Si el contraventor admite su culpabilidad y no fueren necesarias otras diligencias, el tribunal dictará la decisión que corresponda.
Artículo 389. Debate. En caso contrario, el tribunal llamará inmediatamente a juicio al imputado y al solicitante; en el mismo acto librará las órdenes necesarias para incorporar en el debate los medios de prueba cuya producción dependa de la fuerza pública. Las partes comparecerán a la audiencia con todos los medios probatorios que pretendan hacer valer. El tribunal oirá brevemente a los comparecientes y apreciará los elementos de convicción presentados, absolviendo o condenando en consecuencia. Si no se incorporan medios de prueba durante el debate, el tribunal decidirá sobre la base de los elementos acompañados con la solicitud. Si nadie comparece, dictará la decisión sin más trámite.
*Se trata de un proceso practicamente de naturaleza sumarial.
Artículo 390. Impugnación. Contra la decisión no cabe recurso alguno.
*Estos procesos por su levedad tienen una única instancia y en ellos el procesado puede acusir sin defensor.
Artículo 392. Defensa. El imputado podrá ser asistido por un defensor, si lo nombrare.
Artículo 393. Proporcionalidad. Las medidas cautelares serán proporcionales a la falta imputada..
TÍTULO VIII - PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE
Artículo 403. Procedencia. No podrá procederse al juicio respecto de delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, sino mediante querella de la víctima ante el tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.
Artículo 404. Formalidades. La querella deberá formularse directamente ante el tribunal de juicio, ...
Artículo 407. Fijación de la audiencia. Admitida la querella el tribunal fijará la audiencia para un plazo no menor de quince días ni mayor de treinta. Abierta la audiencia el juez llamará a un acto privado de conciliación. Si ésta no prospera, continuará el juicio oral y público. ...
*En los punibles investigables por querella es el Tribunal quien sustancia directamente el proceso.
TÍTULO X - PROCEDIMIENTO PARA REPARACIÓN DEL DAÑO Y LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
Artículo 415. Procedencia. Firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el juez unipersonal o el juez presidente del tribunal que dictó la sentencia, la reparación de los daños y la indemnización de perjuicios. ...
*Aqui la demanda de parte civil se interpone con posterioridad a la Sentencia ante el Juez que dictó el fallo.
LIBRO QUINTO - DE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA, Capítulo I - Disposiciones Generales
Artículo 471. Defensa. El condenado podrá ejercer, durante la ejecución de la pena, todos los derechos y las facultades que las leyes penales, penitenciarias y los reglamentos le otorgan, planteando ante el tribunal de ejecución todas las observaciones que, con fundamento en aquellas reglas, estime convenientes.
*El Tribunal de ejecución (diferente del tribunal de juicio, conforme se se verá en el art. 473) equivale al Juez de control durante la fase en que el condenado cumple la Sentencia.
Artículo 472. Competencia. Al tribunal de ejecución corresponde: 1º. Ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia ..., 2º. Todo lo relacionado con la libertad del penado, rebaja de penas, suspensión condicional de la ejecución de la pena, redención por trabajo y estudio y extinción de pena, 3º. La determinación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad; y, 4º. Acumulación de penas en caso de varias sentencias ... en procesos distintos contra la misma persona.
Artículo 473. Procedimiento. El tribunal de juicio, definitivamente firme la sentencia, enviará copia de ella, junto al auto respectivo, al tribunal de ejecución, y éste los remitirá al establecimiento donde se encuentre el penado privado de libertad. Si estuviere en libertad, ordenará inmediatamente su detención, y una vez aprehendido procederá conforme a esta regla...
4. CONCLUSIONES SOBRE LA LEGISLACION COMPARADA:
- Si se busca establecer un grado de proximidad hacia un sistema acusatorio puro, debemos decir que el orden de los códigos analizados sería el siguiente: Venezuela, Ecuador, Perú y Colombia. No me complace coincidir con aquellos que opinan que tenemos una de las legislaciones procesales penales más atrasadas del continente y hasta del mundo, pero así es.
- Precisamente por lo anteriormente dicho, un nuevo Código de Procedimiento Penal para Colombia debe procurar reproducir la normatividad venezolana (copiar lo bueno no es nada malo, sobre todo si se tiene un código inquisitivo como el nuestro). Ya a nadie convence el argumento de que tenemos normas "a la colombiana", es decir, hechas para nosotros; la verdad es que nuestra normas actuales son fascistas, ilógicas e incongruentes, no hay casi nada rescatable de ellas ni de sus instituciones, ¿por qué no admitirlo?, son un desastre; si fuera mi decisión copiaría ya mismo el Código venezolano y lo adoptaría para Colombia.
- Nuestro Código de procedimiento penal es de tipo reaccionario, elaborado como copia del código anterior, que a su vez fue elaborado con los parámetros propios de la guerra contra los grandes cárteles del narcotráfico (equivalente a la lucha contra el terrorismo del Perú), por ello sus normas son de tipo policivo represivo y para nada garantista, lo que no encaja en la tendencia mundial unificada hacia el sistema adversativo. Debemos reconocer que nuestro sistema penal es inquisitivo.
- Colombia requiere un cambio estructural, es decir, desde la Constitución misma, porque no tenemos claro en nuestra normatividad qué funciones son judiciales y cuales administrativas investigativas. Sin embargo, con el fin de conseguir aproximadamente al sistema acusatorio es lo más urgente, imperativo, designar jueces de control para la etapa de instrucción que hoy está en manos de la fiscalía.
- Es lamentablemente claro que hay deficiente preparación, sobre las tendencias procesales penales que funcionan en el tercer milenio, en los legisladores, funcionarios de la fiscalía, los jueces e incluso en los abogados litigantes que han soportado una legislación obsoleta, espúrea y que ha causado tantos atropellos que necesitaríamos otro trabajo de grado solo para mencionarlos superficialmente.
- Al terminar este trabajo ha sido difícil para mi ser conciente de mi conclusión final: solo nuestra apocalíptica realidad social, dentro de un ambiente donde la cultura decae a su mínimo nivel y en un país en que ya nadie siente que los derechos y garantías merecen lucha, han permitido que las entidades estatales atropellen, so pretexto, del proceso penal los derechos inalienables del ciudadano, el mismo ciudadano que ha dejado que el Estado le robe su derecho a juzgar y ser juzgado por sus iguales, sin dejar de lado a jueces que han preferido el cómodo silencio en lugar de luchar por conservar su sagrada función y la majestad de la justicia.
5. SUGERENCIAS DE REFORMA:
5.1 Constitucionales:
A nivel de la Carta Política se hace necesario:
- Disponer que se adopta el sistema acusatorio en la jurisdicción ordinaria, especialidad penal.
- Consagrar que nadie podrá ser juzgado sino en un juicio público y oral (salvo las excepciones atinentes a infracciones menores).
- Disponer como derecho el ser juzgado por un jurado de conciencia compuesto por un número plural de ciudadanos (salvo las excepciones atinentes a infracciones menores).
- Consagrar de manera expresa que los derechos y garantías constitucionales solo se limitaran dentro del cumplimiento de funciones jurisdiccionales y por parte de los jueces de la República.
- Disponer que la Fiscalía General de la Nación forme parte del poder ejecutivo o como un instituto extra-poderes, cumpliendo funciones investigativas de naturaleza eminentemente administrativa, nunca jurisdiccionales.
5.2 Legales:
- El Código de Procedimiento Penal debe ser reformado íntegramente (cambiado) ya que el actual resulta obsoleto y opuesto a las tendencias modernas y universalmente aceptadas dentro del proceso penal mundial.
- Lo primero será separar funciones judiciales (como medidas cautelares reales y personales) de funciones administrativas (como las labores de investigación de fiscalía y policía).
- Luego deberán diferenciarse las etapas del proceso penal: actos de investigación, etapa intermedia o de vista preliminar y juicio, extrayendo de ellas las funciones judiciales que actualmente (tristemente) cumple la fiscalía.
- Seguidamente habrá de establecerce el control judicial para todos los actos del proceso penal desde las diligencias preliminares inclusive. Eso se logrará disponiendo, primero, la existencia de jueces de control (es decir un Juez encargado de vigilar que la actuación cumpla las formalidades legales que le son propias y que no exista violación de derechos fundamentales; este Juez sería obviamente un funcionario diferente e independiente del Juez que dictará la correspondiente Sentencia), para cada etapa, o cuando menos para vigilar la instrucción y decidir sobre la calificación del mérito suficiente en aquella, y, segundo, la obligación para la fiscalía y policía de informar sobre las investigaciones en curso y los punibles donde existan detenidos.
- El papel de la Procuraduría (funciones de Ministerio Público), al establecerse jueces de control, sería innecesaria por lo cual debe retirarse su intervención del proceso penal, dejando que dicho ente solo cumpla la función disciplinaria que le es propia.
- Deberá reglamentarse la operación de los jurados de conciencia, su elección (solo ciudadanos), su sorteo y la obligatoriedad del cargo, decisión, etc.
- Previo a lo anterior, deberá definirse en qué procesos habrá de intervenir un Juez unipersonal o un Tribunal con Jurado, éste último solo sería para delitos con una sanción severa, p.e. penas con un mínimo de diez o más años. Podría establecerse para punibles intermedios un Tribunal de Escabinos.
FIN
NOTA: Sin pretender reflejar sus ideas o copiar las mismas, muchos de los puntos tocados corresponden a las charlas dictadas por los doctores WANDA FERNANDEZ (en DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL PROCESO PENAL), ALFONSO SALAMANCA (en SUJETOS PROCESALES EN EL DERECHO PROCESAL PENAL), y, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA (en SISTEMAS PROCESALES), maestros a quienes debo agradecer su esfuerzo y calidad en la catedra.
San Juan de Pasto, febrero 21 de 2002.
El presente trabajo figura también en la siguiente página web:
www.germanrodriguez.galeon.com
San Juan de Pasto,
mayo 17 de 2002
Doctora
WHANDA FERNANDEZ
Docente Post-Grado en Instituciones Jurídico Procesales
Convenio Universidad de Nariño - Universidad Nacional
Cordial Saludo,
De la manera más atenta me permito enviar a Usted mi trabajo de grado titulado "EL CAMINO HACIA UN VERDADERO SISTEMA ACUSATORIO PARA COLOMBIA", corregido conforme sus indicaciones, con el fin de que se sirva calificar el mismo.
Aprovecho esta oportunidad para agradecer el tiempo que Usted ha dedicado a la lectura y corrección del material que le envié.
En espera de su determinación, atentamente,
GERMAN MAURICIO RODRIGUEZ MARTINEZ
C.C. No 12´998.751 de Pasto
C.Com. ORIENT, Piso 6
Teléfono 7295435
E-mail: germauroma@hotmail.com
Página Web: www.germanrodriguez.galeon.com